Sentencia Civil Nº 759/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 340/2010 de 24 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00759/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 340/10

Autos nº: 2/09

Procedencia Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Leganés

Apelante: Dª. Emilia

Procurador: Dª. PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO

Apelado: D. Jesús

Procurador: D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 759

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICUATRO DE JUNIO DOS MIL DIEZ.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Guarda y Custodia número 2/09, procedentes

del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Leganés.

De una, como apelante Dª. Emilia , representada por la Procuradora Dª. PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO.

Y de otra, como apelado D. Jesús , representado por el Procurador D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de 9 de octubre de 2009, por el Juzgado de de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Leganés, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "ESTIMANDO EN PARTE la demanda interpuesta a instancia de DOÑA Emilia representada por el Procurador Sr. GORDO ROMERO y bajo la dirección técnica del Letrado DON MARTIN CABALLERO GARCIA contra DON Jesús , representado por el Procurador Sr. REGO RODRIGUEZ y asistido por la Letrada DOÑA MATILDE DIAZ DE RADA MARTINEZ NAVARRETE, siendo parte el Ministerio Fiscal, se atribuye a DOÑA Emilia la guarda y custodia de la hija menor DANIELA, siendo compartida la patria potestad.

Se establece un régimen de visitas que no incluye la pernocta hasta que la hija alcance los 4 años de edad, es decir se establece un régimen de visitas en virtud de cual, y hasta que DANIELA cumpla 4 años de edad, el padre podrá comunicarse con la menor y tenerla en su compañía la tarde del primer Martes de cada mes, o el Miércoles si el Martes fuera festivo en la localidad de residencia de la menor, efectuándose la recogida a la salida de Colegio y entregando a la menor a las 20:00 horas en el Punto de Encuentro Familiar de Móstoles, así como un fin de semana al mes, y en concreto el padre podrá comunicarse con la menor y tenerla en su compañía el segundo fin de semana de cada mes, desde el Sábado a las 11:00 horas hasta el Sábado a las 19:00 horas, y desde el domingo a las 11:00 horas hasta el domingo a las 19:00 horas, y por tanto sin pernocta, efectuándose las entregas y devoluciones en el Punto de Encuentro Familiar de Móstoles. Una vez DANIELA cumpla 4 años de edad se establece que el padre podrá comunicarse con la menor y tenerla en su compañía el segundo fin de semana de cada mes desde el Sábado a las 11:00 horas y hasta el Domingo a las 19:00 horas, efectuándose las entregas y devoluciones en el Punto de Encuentro Familiar de Móstoles, así como la tarde del primer Martes de cada mes, o el Miércoles si el Martes fuera festivo en la localidad de residencia de la menor, efectuándose la recogida a la salida de Colegio y entregando a la menor a las 20:00 horas en el Punto de Encuentro Familiar de Móstoles, así como la mitad de las Vacaciones de Verano, Navidad y Semana Santa, decidiendo cada uno de los períodos vacaciones de Navidad, Semana Santa y de Verano los progenitores de mutuo acuerdo y siempre en interés de la menor, y en defecto de acuerdo la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

Se impone DON Jesús la obligación de abonar en concepto de pensión de alimentos en beneficio de la hija menor de edad, DANIELA la suma de 70 Euros al mes, cantidad que se abonará dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto se señale por la madre y actualizable anualmente conforme a la evolución que experimente el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo, público o privado que en el futuro lo sustituya, abonando cada progenitor el50% de los gastos extraordinarios que se produzcan, y sin expresa imposición de las costas procesales."

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Emilia , mediante escrito de fecha 4 de diciembre de 2009, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada, D. Jesús , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha 3 de febrero de 2010 al que nos remitimos.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La progenitora femenina, actora en proceso de determinación de medidas paternofiliales en relación con la menor de edad Daniela, hija común de los litigantes, interpone recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 9 de octubre de 2.009 , interesando la elevación de la prestación alimenticia, desde 70 ? al mes que fija el Juez "a quo", hasta 300 ? mensuales a cargo del padre.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso, solicitando que cuando menos se fije la prestación en 200 ? mensuales, cantidad que se estableció en auto de 9 de febrero de 2.009 , en cuya virtud se otorgó orden integral de protección.

SEGUNDO.- Esta Sala, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detallado de las actuaciones, considera más ponderada la cuantía de pensión alimenticia de 150 ? mensuales a cargo del apelado que la concretada en la resolución disentida, y que la propuesta por la madre y por el Ministerio Fiscal, como más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad"; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142, 144, 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe"; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro (vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.

Por lo que respecta a las necesidades de la menor, Daniela, hoy de 3 años, como nacida a 16 de junio de 2.007, no aflora a los autos ninguna razón por la que se haya de elevar la contribución paterna, pues no se han traído al proceso recibos o facturas que correspondan a la cobertura de exclusivas necesidades de esta niña, de donde habrá de partirse de las básicas, ordinarias y corrientes de cualquier persona de su misma edad, tanto por instrucción y educación, a devengar en 10 mensualidades al año, como por alojamiento, que se realiza en régimen de alquiler, con un coste de 230 ?, y comprendiendo los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como energías consumibles, suministros, y otros derivados del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, desembolsos a los que se habrían de añadir los propios de alimentación, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituyan extraordinario, y no vengan cubiertos por el sistema público de la Seguridad Social. Todo conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe a la niña, procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, si bien en situación de patología de la pareja, en la que de ordinario desciende la disponibilidad pecuniaria de cada miembro de la familia, por escisión de los núcleos parentales, de donde la aportación económica del padre en el importe que fijamos, es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de establecer una tan exigua de 70 ? al mes, atendidos los gastos, ni de elevarla a la postulada de 300 o 200 ?, cuando estos tampoco lo justifican. En ningún caso acredita la madre imprescindible para la vida, formación, alojamiento...etc., de Daniela, una aportación paterna de 300 ? al mes, u otra distinta, aún cuando reconozcamos, en términos generales que la propuesta no es desorbitada, si puede abocar al padre a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse en todo marco intervención mínima.

Por lo que respecta a la capacidad económica del progenitor masculino obligado, consideramos que en efecto ahora se encuentra en una situación precaria, pero ello no determina sin más a fijar un aporte simbólico, cuando no se encuentra en la indigencia, aún cuando de cobertura a la propia necesidad de vivienda en la de sus progenitores, por carecer de medios para hacerlo en régimen de alquiler, por su situación de desempleo, pues este, no es más que una mera incidencia en la vida laboral de cualquier trabajador.

Dº. Francisco Javier presenta plena capacidad laboral, tanto por edad como por estado de salud, no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni padece enfermedad invalidante, y ha de contribuir proporcionalmente a los alimentos de su hija incluso trabajando, y dando así cumplimiento al derecho deber que a todo español impone el artículo 35 de nuestra Constitución.

Así el mismo debe considerarlo, toda vez que no interesó en el proceso, en momento alguno, suspensión de la obligación de prestar alimentos, los que han de fijarse en previsión de futuro, evitando que mínima incidencia aboque a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas.

Hoy por hoy, 150 ? al mes pueden ser satisfechos sin grandes sacrificios y sin entrar en colisión con el propio sustento, debiendo mostrar Dº. Francisco Javier, una actitud positiva y activa en la búsqueda del empleo, y sin perjuicio de que, una vez obtenido este, de ser superiores sus posibilidades, se acuda al proceso de modificación de medidas por los cauces procedimentales del artículo 775 de la L.E.Civil , para establecer otra cuantía a la prestación alimenticia proporcionada a la capacidad económica que resulte y a las necesidades de la beneficiaria.

Para finalizar, la progenitora femenina cuenta con medios económicos regulares, periódicos y estables procedentes de la prestación que percibe por invalidez, ascendente a 1.106 ?, de manera que puede suplir carencias queden en Daniela al descubierto, cabe desde luego que lo haga económicamente, y debe hacerlo por venirle impuesto en los artículos 110, 143 y siguientes, así como 154, entre otros, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Por todo lo expuesto, ha de ser estimado parcialmente el recurso, como hemos anticipado, con revocación también en parte de la sentencia apelada, como se verificará en la parte dispositiva de la presente resolución, y con efectos desde la fecha de aquella.

TERCERO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Emilia , representada por la Procuradora Dª. PATROCINIO SANCHEZ TRUJILLO, contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2009, del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Leganés , en autos de Guarda y Custodia número 2/09; seguidos con D. Jesús , representado por el Procurador D. JOSE RAMON REGO RODRIGUEZ, debemos REVOCAR también en parte la expresada resolución ACORDANDO: Se cuantifica en 150 ? mensuales la pensión alimenticia a favor de Daniela, hija común de los litigantes, y a cargo del padre, abonables y a actualizar en la forma establecida en la sentencia de instancia, y con efectos desde su fecha.

Se confirma en lo restante la resolución disentida, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.