Sentencia Civil Nº 759/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1074/2010 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCION DECIMOOCTAVA

ROLLO Nº 1074/2010

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC Nº 1015/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA

S E N T E N C I A núm. 759/2011

Ilmas. Sras.

Dª ANNA MARIA GARCIA ESQUIUS

Dª MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO

Dª Mª JOSE PEREZ TORMO

Dª MARIA DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 1015/2009 seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 BADALONA, a instancia de Dº . Enrique contra Dª. Inmaculada , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Inmaculada representada en esta alzada por el Procurador Dº JOSE-JOAQUIN PEREZ CALVO contra la Sentencia dictada en los mismos el día 6 de setiembre de 2010, por la Sra. Juez del expresado Juzgado,

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. ANA TRAPERO QUEMADA, en nombre y representación Don. Enrique contra Doña. Inmaculada, representada por el Procurador Sr. JOSE-JOAQUIN PEREZ CALVO, así como, también parcialmente , la demanda presentada por esta última y desestimando íntegramente la reconvención, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar , debo establecer las siguientes:

1.º La atribución a la madre de la guarda y custodia de los hijos comunes.

2.º La titularidad de la patria potestad será compartida, comprometiéndose ambos progenitores a informarse puntual y respectivamente de las cuestiones importantes relativas a salud y a educación de los menores.

En cualquier caso, ambos progenitores deben aislar a los menores de sus desavenencias y de cualquier cuestión reivindicativa.

3.ª El régimen de comunicación paterno-filial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia, con carácter mínimo y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de sus hijos, será el siguiente:

El padre podrá estar en compañía de sus hijos 10 días cada tres meses, de tal forma que coincidan y enlacen con los periodos vacacionales de Navidad y Semana Santa y se disfruten ininterrumpidamente incluyendo la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa. La madre disfrutará de la otra mitad del periodo vacacional. En verano el padre estará en compañía de sus hijos durante quince días en el mes de agosto, eligiendo periodo los años pares y la madre los impares.

Con la suficiente antelación (cuando menos un mes antes de su disfrute) el padre deberá informar a Doña. Inmaculada de los periodos concretos en que disfrutará de sus hijos, indicando con precisión los días y horas de recogida y entrega de los menores.

En cualquier caso, las entregas y recogidas de los menores se llevarán a cabo en el domicilio materno.

4.º La contribución al levantamiento de los alimentos de los hijos comunes es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de los hijos menores y vivir en el hogar familiar , será quien administre sus necesidades económicas para lo que el padre contribuirá, con efectos para el presente mes de septiembre, con la cantidad mensual de 700 euros, mediante ingreso dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la madre.

La cantidad consignada contribuirá a cubrir los gastos ordinarios de los menores y deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior.

5.º Los gastos asistenciales y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social serán satisfechos por mitad entre ambos progenitores , así como cualquier otro gasto extraordinario relacionado con la educación de los menores, en los términos expuestos en el anterior fundamento de derecho sexto.

6.º No es procedente que D. Enrique abone a D.ª Inmaculada cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria ni de indemnización por su dedicación al hogar o al trabajo de su esposo ( art. 41 CF ).

7.º Ambos progenitores deben hacerse cargo de las obligaciones de pago previamente contraidas con terceros en función de su cuota de participación o nivel de endeudamiento asumido en su día. A tal efecto acuerdan destinar los ingresos obtenidos de los arrendamientos de inmuebles de su propidad a sufragar los gastos de su titularidad y/o mantenimiento.

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia , comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso ".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por

la parte demandada mediante escrito motivado , dándose traslado a la contraria, elevándose tras los trámites legales los autos a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de diciembre de 2011, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª JOSE PEREZ TORMO.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de derecho de la Sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO .- Recurre la Sra. Inmaculada la Sentencia de primera instancia que además del divorcio entre las partes, ha acordado fijar a cargo del padre una pensión alimenticia para los hijos comunes de 700 euros al mes, además de la mitad de sus gastos extraordinarios y ha denegado la pensión compensatoria y compensación económica del Art. 41 del CF .

Solicita la demandada en su recurso que se cuantifique la aportación paterna a los alimentos de los hijos menores en ?900 mensuales , y se fije una pensión compensatoria de ?400 al mes durante dos años.

El Sr. Enrique y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO. -. Este Tribunal considera insuficiente la cifra fijada en la sentencia recurrida como contribución del padre a los alimentos de los hijos comunes atendiendo al binomio necesidades alimenticias de los menores y los medios actuales y posibilidades de ambos progenitores, dado el carácter mancomunado que ostenta el débito de alimentos, teniendo en cuenta tanto los ingresos del padre como los ingresos de la madre, obligada asimismo a prestar alimentos, conforme establecen los Art. 264 y 267 del Código de Familia , aunque respecto de ésta última debe tenerse en cuenta su contribución con la atención a los hijos en su domicilio , tal como fija el Art. 5 del Código de Familia .

De la prueba practicada se ha acreditado que la demandada percibía en el momento de su interrogatorio en el acto de la Vista celebrada en primera instancia, la cifra de ?1500 netos por 12 mensualidades al año. La renta por el alquiler de la vivienda que ocupa con los dos menores asciende a ?800 al mes.

Ambas partes son cotitulares de una vivienda, una plaza de aparcamiento Badalona y un terreno en Corbera de Llobregat. Tienen arrendados tales inmuebles y su renta se destina al pago de las respectivas hipotecas.

El Sr. Enrique estuvo afectado por un ERE y pasó a otra empresa del mismo grupo, Casting Ros SA, sin que se haya acreditado que cobrara indemnización, precisamente consta en el documento durante el folio 431 de las actuaciones que no se le pagaría indemnización, pues se le mantenía la antigüedad en la empresa. Se debía incorporar a dicho trabajo el 16 diciembre 2009 y su salario bruto sería de ?52,000 brutos. En el momento de su interrogatorio en el acto de la Vista manifestó que estaba trabajando en Italia pero se iba a trasladar , manteniéndose en la misma empresa, a Shangai, donde al parecer está en la actualidad trabajando. No se ha manifestado ni acreditado que hayan variado sus ingresos salariales.

Los dos hijos comunes, de 8 y 7 años de este momento, tienen los gastos de alimentación , vestido, libros , material escolar, sanidad, farmacia, acuden a un colegio público , cuyos recibos mensuales de ambos hijos asciende a unos 300 euros , y tienen otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado aumentar la cifra fijada a 900 euros al mes con estimación del recurso planteado sobre este extremo de la Sentencia.

TERCERO .- De conformidad a la doctrina del TSJC en Sentencias 8/2006 de 27 de febrero, 26/2008 de 3 de julio, 39/2008 de 24 noviembre, 38/2008 de 10 de noviembre, 19/2010 de 27 de mayo y 11/2010 de 11 de marzo entre otras, la pensión compensatoria es una institución que prolonga la solidaridad matrimonial después de la ruptura de la convivencia a fin de equilibrar en la forma mas equitativa posible la situación económica en que queda el cónyuge mas perjudicado económicamente por la nulidad, separación o divorcio , en relación con la que mantenía constante la relación matrimonial, si bien con una vocación inequívoca de caducidad, en la medida en que así lo indica la fijación legal de una serie de causas que pueden producir su extinción, bien por motivos contemplados al tiempo de su constitución, fijando un plazo, bien por causas sobrevenidas relacionadas con su naturaleza y función reequilibradora.

Y de conformidad criterio jurisprudencial del TSJC en Sentencias de fechas 9 octubre 2006 y 7 mayo 2007 entre otras, el momento realmente relevante para determinar el desequilibrio económico entre las partes es el momento de la ruptura del matrimonio, el momento del cese de la vida en común.

En el caso de autos ambos discuten si cuando se produjo la ruptura de la pareja, la demandada se hallaba trabajando en Alemania y por tanto percibiendo el sueldo por su trabajo , como alega el actor , o según aduce la demandada, ya había anunciado a la empresa y a la propietaria de la vivienda que ocupaban en alquiler en Alemania, que dejaba su trabajo y el domicilio familiar pues se trasladaba a vivir con el actor a España, donde éste estaba viviendo desde hacía dos años.

Sea cierta una versión o la otra, se ha acreditado mediante la prueba documental aportada que durante los dos años en que el Sr. Enrique se hallaba viviendo en España por motivo de su trabajo mientras la demandada con los dos hijos comunes permanecían en Alemania, el actor fue remitiendo ?1300 mensuales a la Sra. Inmaculada para los gastos familiares. Dicho importe se unía a los ?1500 al mes que ella percibía por su trabajo.

El desequilibrio económico entre las partes es obvio pues es en ese momento el actor ganaba por su trabajo unos ?4000 brutos al mes, y con la crisis de la pareja y separación de las partes, la Sra. Inmaculada dejó de percibir los 1.300 euros que el actor destinaba a la familia , proporcionándoles el nivel de vida que ahora la pensión compensatoria debe resarcir.

Teniendo pues, en cuenta los ocho años de duración del matrimonio, la edad de la demandada, su preparación profesional con conocimiento del idioma alemán, y la posibilidad que tiene que incorporarse por todo ello al mercado laboral, además del desequilibrio de los ingresos entre las partes, procede conceder a la señora Inmaculada una pensión compensatoria de cuatrocientos cincuenta euros mensuales, actualizables conforme al IPC fijado por el INE, con el límite temporal de dos años.

Se estima por tanto , en parte este motivo del recurso.

CUARTO. - Conforme al Art. 398 de la L.E.C. no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación del recurso planteado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña. Inmaculada contra la Sentencia de fecha seis de septiembre de dos mil diez, dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 7 de Badalona, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al importe de la pensión alimenticia para los dos hijos comunes a cargo del padre que se fija en novecientos euros (900 euros) mensuales, y se fija una pensión compensatoria para la Sra. Inmaculada de cuatrocientos euros (450 euros) mensuales, con el límite temporal de dos años , cantidades que serán actualizables anualmente conforme al IPC fijado por el INE.

Se confirma en lo demás la Sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad a lo dispuesto en el art. 477.2, 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16ª,1 º , 3ª en la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso de casación se presentará ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente al de la notificación de esta Sentencia.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada ponente , celebrando audiencia pública. DOY FE.