Sentencia Civil Nº 759/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3212/2010 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00759/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

L25688E9

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2010 0600502

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003212 /2010

Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000796 /2009

Apelante: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000

Procurador: ROSA DE LIS FERNANDEZ

Abogado: JOSE LUIS BARROS-FERREIRA REGUEIRO

Apelado: Alberto

Procurador: LUIS PEDRO LANERO TABOAS

Abogado: MARIA TERESA PEDREIRA PRIETO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.759/2011

En Vigo, a cuatro de octubre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de Juicio Ordinario 796/20096, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.10 de Vigo, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3212/2010, en los que es parte apelante - demandado COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE VIGO, representado por el Procurador D./ Rosa de Lis y asistido del letrado D. José Luis Barros Ferreira; y, apelada - demandante D. Alberto representado por el procurador D./Pedro Lanero Taboas y asistido del letrado Dª Teresa Pedreira Prieto, sobre reclamación cantidad.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núM. 10 de Vigo , con fecha 15/3/2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Alberto frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE VIGO, DEBO DECLAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LOS SIGIENTES ACUERDOS:

- Acuerdo adoptados en Junta General Ordinario de 2 de julio de 2008, por el que se acordó realizar determinados trabajos de reparación de los garajes y de la fachada del inmueble y se encargaban los citados trabajos a la mercantil Restaura Galicia, s.l.; por el que se aprueban las cutas por la derrama que constan en el documentos 7 presentado con la demanda y por el que se acuerda aprobar en nuevo presupuesto de ingresos y gastos que consta en el documento 7 aportado con la demanda.

- Acuerdo adoptado en Junta General de 9 de marzo de 2009 por el que se acuerda aprobar las cuentas del ejercicio de noviembre de 20074 hasta octubre de 2008 y por el que se acuerda mantener las actuales cuotas de la comunidad sin revisarlas, al menos hasta la siguiente Junta General Ordinaria.

- Se impone el pago de las costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios c/ DIRECCION000 número NUM000, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado , se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta sección Sexta de la audiencia Provincial de Pontevedra , con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación el día 29/9/2011.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debate nuevamente en esta alzada la declaración de nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas de la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad que fueron celebradas los días 2 de julio de 2008 y 9 de marzo de 2009.

La parte recurrente centra sus discrepancias en torno a dos extremos: error en la valoración de la prueba y error en la valoración jurídica.

Respecto a la valoración de la prueba resulta preciso recordar que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (así Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

El control del juicio de hecho en segunda instancia , se ciñe por tanto a verificar si el mismo es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, su estructura racional; en consecuencia, cuando en el recurso de apelación se alega un pretendido error en la valoración de la prueba, debe argumentarse suficientemente que el juicio de hecho emitido por el Juez a quo no se ajusta a criterios de racionalidad , apartándose de los criterios de la lógica, de las máximas de la experiencia o de la falta de apoyo en conocimientos científicos.

SEGUNDO.- En cuanto a la citación para la Junta celebrada el día 2 de julio de 2008 debe indicarse que el hecho de que la citación se efectúe mediante publicación en los portales, ascensores y a través de los buzones de los vecinos , extremo acreditado por la declaración prestada por todos los testigos que han declarado en la vista, no implica la nulidad de dicha forma de citación; sin embargo tal y como señala la STS Sala 1ª de 10 de julio de 2003, corresponde a la Comunidad "la carga de la prueba de que la misma se efectuó... porque la alegación de falta de citación implica un hecho negativo que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado, produce el efecto de desplazar el "onus probandi" a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar...".

Ratificando dicho criterio la STS Sala 1ª, de 28 de junio de 2007 indica que "La Ley de Propiedad Horizontal ha dispuesto unas normas para la convocatoria de las Juntas de Propietarios, que deben ser cumplidas, al configurar un sistema de garantías , ya que, si bien los titulares de pisos o locales de negocio gozan de libertad de acudir o no a las Juntas, no se les puede impedir su asistencia por falta de conocimiento de su celebración.

En la citación correspondiente, debe constar el lugar, el día y la hora de celebración y el orden del día, pues, como antes se ha indicado , aunque la asistencia sea voluntaria, no cabe privar a ningún propietario del previo conocimiento de los temas a tratar, que les sirva para decidir su posición y su asistencia, lo que resultará imposible si no figura en la convocatoria.

La citación debe ser personal y por escrito en el domicilio señalado, que constituya la residencia de los titulares en España, o, en su defecto, en el propio piso o local y , subsidiariamente, en el tablón de anuncios o lugar destinado en la finca a estos fines, sin que quepa que las convocatorias , con todos los requisitos exigidos, se efectúen verbalmente, toda vez que ello quiebra las garantías concernientes al propietario".

En el mismo sentido , SSTS Sala 1ª de 30 de abril de 1991, 9 de febrero de 1993 y 4 de febrero de 2002 .

En relación con las formas de llevar a cabo la citación de un comunero a la Junta general, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 18 de diciembre de 2007, declara que "En el planteamiento del recurrente se mezclan cuestiones de hecho y de derecho. Desde un punto de vista fáctico, la alegada falta de citación hecha por el recurrente , «implica un hecho negativo, que, al no poder ser probado mediante un hecho positivo del mismo significado , produce el efecto de desplazar el "onus probandi" a la parte que sostiene que la citación ha tenido lugar» ( Sentencias de 30 abril 1.992 y 10 de julio de 2003 ). En consecuencia, siendo deber de la Comunidad acreditar el hecho positivo de que el recurrente fue citado, (...) El análisis de la doctrina de esta Sala en torno a la interpretación del mencionado precepto conduce a una solución plenamente coincidente con los argumentos jurídicos utilizados por audiencia pues como señaló la reciente Sentencia de 19 de septiembre de 2007, que «Con reiteración esta Sala ha señalado que nada impide, tanto desde el punto de vista sustantivo (art. 15, párrafo segundo, LPH ), como probatorio, que se pueda considerar acreditado haber tenido lugar la citación de un comunero a la Junta general , aunque no conste la fehaciencia del conducto notarial o del correo certificado con acuse de recibo , siempre que se den determinadas circunstancias y entre ellas la de que se trate de un sistema habitual de comunicación entre la Comunidad y los comuneros sin queja o protesta de sus integrantes ( S.S.T.S. 13 de marzo 1997 ; 10 de julio 2003 ; 22 de marzo 2006 )»; en definitiva, pese al carácter ius cogens de las normas reguladoras de la convocatoria, la jurisprudencia ha venido a flexibilizar el régimen con el fin de «dinamizar la vida de la Comunidad y evitar que la pasividad de los copropietarios no entorpezca el funcionamiento de la institución, propugnando un criterio flexible en esta y en otras cuestiones en armonía con las directrices de la propia Ley, entre ellas el logro de una convivencia normal y pacífica presidida por la idea de justicia y la atención a las necesidades de la colectividad ( STS 5 de mayo de 2000 ). Se trata, en definitiva, de armonizar los Derechos de los comuneros con los de la propia Comunidad, y ello permite , sin duda , dotar de eficacia situaciones que aun alejadas de un formalismo extremo, no causan indefensión ni perjuicio a los comuneros...»".

En base a la doctrina jurisprudencial expuesta cabe reconocer que la Comunidad ha demostrado de manera suficiente que el modo usual de convocar y citar a los propietarios era a través de los comunicaciones en el portal, ascensores y buzones de cada una de las viviendas, pero en el presente supuesto los testigos Doña Nieves (arrendataria del local propiedad del actor) y Don Casiano (Administrador de la Comunidad de Propietarios del inmueble) han precisado que el local tiene entrada independiente del resto de las viviendas , por lo que no se usa el portal para acceder al mismo, y además aquel carece de buzón. Por lo tanto el modo habitual de llevar a cabo las citaciones para la Junta resulta inadecuado en relación con el local que es propiedad del demandante, pues dicho sistema no permite que aquel pueda tener conocimiento de la convocatoria.

No cabe extraer conclusión ni consecuencia alguna del hecho de que Don Alberto no haya acudido con anterioridad a otras Juntas, pues dicha situación puede deberse a que no haya sido tampoco notificado (aun cuando no consta la existencia de impugnaciones anteriores) o a que simplemente ejercía su Derecho a no acudir al no estimar que le afectasen los asuntos del orden del día, ya que, según resulta de la inscripción registral de la Escritura de Obra en Construcción y División en Propiedad Horizontal , la planta baja en la que se encuentra ubicado el local propiedad del demandante no participaba en los gastos ocasionados por escaleras, ascensores y demás elementos que presten servicio exclusivo a los sótanos y a las viviendas.

Se alega por la parte recurrente que la convocatoria se entregó a la arrendataria del local para que se lo hiciese llegar al propietario del mismo; sin embargo no consta acreditado de forma fehaciente tal extremo, ya que la testigo Doña Nieves niega haber recibido carta alguna para el demandante, mientras que Doña Edurne declara que reparte las convocatorias a juntas y va marcando en un listado las notificaciones ya efectuadas con el fin de controlar las que se llevaron a cabo. El testigo Don Casiano ratifica que este es el modo habitual de controlar las citaciones realizadas, pero no puede concretar si en este caso se llevó a cabo la notificación de la convocatoria a Don Alberto . La testigo Doña Edurne relata cómo acudió al local y habló con una señora que estaba dentro a la que le entregó una tarjeta para que el propietario del local se pusiese en contacto porque querían cobrar una deuda. Pese a lo manifEstado por dicha testigo no consta que el señor Alberto tuviese deuda alguna con la Comunidad de Propietarios con anterioridad a la derrama aprobada en la Junta de 2 de julio de 2008 -pues la inexistencia de deuda anterior ha sido r4conocida de forma expresa por el Administrador Don Casiano - por lo que la comunicación que aquella llevó a cabo guardaba relación con la deuda surgida tras los acuerdos adoptados en la Junta que ahora es objeto de impugnación.

Ante las discrepancias existentes entre lo manifEstado por las testigos sin que conste de forma fehaciente que el demandante fue convocado a la Junta de fecha 2 de julio de 2008 y a la posterior de 9 de marzo de 2009 debe ratificarse en este punto la conclusión alcanzada por la juez a quo.

TERCERO.- La parte recurrente alega también que la demanda de impugnación de acuerdos ha sido planteada de forma extemporánea al haber caducado la acción por el transcurso de tres meses desde que los acuerdos habían sido adoptados , con base a lo establecido en el art. 18-3 LPH .

En cuanto a la legitimación para la impugnación de los acuerdos , el art. 18-2 LPH dispone que lo están los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su Derecho de voto.

El art. 18-3 LPH establece que la acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año. Para los propietarios ausentes dicho plazo se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento establecido en el art. 9 .

El Tribunal Supremo en Sentencias de 7 de abril y 7 de diciembre de 1997, 26 de junio de 1998, 5 de mayo de 2000 y 27 de mayo de 2002 ha establecido el criterio de que la sanación por caducidad de la acción es aplicable no solo a los acuerdos en que basta la mayoría sino también a aquellos otros en que es preciso que concurra la unanimidad.

La S.T.S. Sala 1ª, de 7 de marzo de 2002 dispone que la jurisprudencia de dicha Sala "se definió claramente por considerar meramente anulables los acuerdos que entrañasen "infracción de algún precepto de la LPH o de los Estatutos de la respectiva Comunidad..., quedando reservada la más grave calificación de nulidad radical o absoluta solamente para aquellos otros acuerdos que , por infringir cualquiera otra Ley imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención o por ser contrarios a la moral o el orden público o por implicar un fraude de ley, hayan de ser conceptuados nulos de pleno Derecho, conforme al párrafo 3º del artículo 6 del Código Civil " ( ST.S. 7-6-97, y en el mismo sentido SSTS 10-3-97 y 9-12-97 en recurso 3105/93 )". Ratifican dicho criterio, entre otras, las posteriores STSS de 28 de octubre de 2004 y de 30 de diciembre de 2005 .

En relación con los plazos para plantear la impugnación, en la STS Sala 1ª, de 22 de diciembre de 2008 se precisa que "el plazo para que los propietarios ausentes puedan ejercer su Derecho de impugnación de los acuerdos que adopte la comunidad de propietarios que sean contrarios a la Ley o a los estatutos, se computará a partir de la comunicación del acuerdo conforme al procedimiento del art. 9 LPH , que regula la forma de notificación y señala que deberá hacerse de forma que se tenga constancia de su recepción, pues literalmente expone el art. 18.3 LPH que el plazo se computará desde que se le notifique al ausente el acuerdo, no desde que tenga conocimiento del mismo; y el recurrente desconocía las circunstancias del acuerdo que reiteradamente reclamó hasta que le fue facilitado con ocasión del acto de conciliación."

La STS Sala 1ª de 2 de marzo de 1992 señala que "la norma 4ª del art. 16 LPH además es clara: el plazo comienza a contarse desde el acuerdo o desde la notificación , si hubiera estado ausente el que impugna ".

La STS Sala 1ª 11 de mayo de 1998 declara que la acción de impugnación ha de "ejercitarse dentro de los treinta días siguientes al acuerdo o a la notificación si hubiese Estado ausente el que impugne". La STS Sala 1ª de 19 de diciembre de 1997 , señala que la LPH "prevé la comunicación a los propietarios no asistentes a la Junta mediante el mecanismo de que se les ha de notificar fehacientemente el acuerdo tomado y de forma detallada, arbitrándose al efecto un procedimiento de conformación de voluntades tácitas en su párrafo segundo, con el fin de evitar, como dice la Sentencia de 10 de noviembre de 1992, que la inasistencia de los titulares frustre la adopción definitiva de los acuerdos"; y añade que "fehaciente equivale a lo que es evidente y cierto y , tratándose de notificaciones de actos y acuerdos, supone puesta en conocimiento de algo que interesa. Hay que entender, conforme al principio de la recepción , que resultan fehacientes sólo cuando materialmente llegan de forma demostrada a su destino y aunque no sea en forma directa al interesado, pero éste pueda siempre tomar conocimiento de modo normal o esté en situación de lograr su alcance, sin la concurrencia de impedimentos acreditados que lo obstaculicen, con lo que se excluye que la notificación haya de ser necesariamente notarial o por medio de funcionario público , bastando que se lleve a cabo y sea efectiva en cuanto pueda llegar su contenido a ser sabido debidamente por el destinatario".

De lo anteriormente expuesto cabe deducir que para el inicio del cómputo de plazo para la acción de impugnación es necesario que se pruebe el conocimiento detallado del acuerdo y no su mera existencia, pues solamente el primero garantiza el ejercicio de la acción en condiciones de efectividad del Derecho a la tutela judicial.

Por lo tanto el plazo de impugnación del acuerdo se inicia una vez conste de forma fehaciente la notificación de los acuerdos adoptados en la Junta, y en este supuesto, al igual que no consta la existencia de la citación del demandante a la Junta, tampoco se ha acreditado que se haya notificado al mismo los acuerdos adoptados en aquella, no pudiendo acudirse al sistema previsto en el art. 9-h LPH al no haberse acreditado que haya sido imposible practicar la notificación en el local, máxime cuando la propia parte recurrente afirma que sí se entregó a la ocupante del mismo, aserto este negado por la testigo Doña Nieves .

Incumbe a la Comunidad de Propietarios que lo alega la prueba relativa a que la notificación sí fue efectuada; sin embargo la primera comunicación que consta realmente efectuada es la enviada con fecha 16 de marzo de 2009 por el Administrador del edificio Don Casiano, a cuya reclamación se opuso Don Alberto mediante burofax remitido el 16 de abril de 2009 , dentro del plazo de 30 días desde la recepción de la comunicación dirigida por la administración de Fincas. Toda vez que la demanda que ha dado origen a este proceso fue presentada ante los Juzgados de Vigo el 16 de junio de 2009, resulta probado que la impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios se formalizó dentro del plazo previsto en el art. 18-3 LPH, ya se considere que el plazo era el de tres meses o que era el de un año por tratarse de actos contrarios a la ley o a los estatutos, ya que en la Escritura de Obra en Construcción y División en Propiedad Horizontal , la planta baja, en la que se encuentra ubicado el local propiedad del demandante, no participaba en los gastos devengados respecto a determinados elementos comunes , extremo este ratificado por la testigo Doña Carmela, la cual manifestó en la vista que con anterioridad a la Junta de 2 de julio de 2008 no se había exigido nunca cuota alguna a los locales del edificio; ello sin perjuicio de la procedencia o no de dicha pretensión, pues la misma resulta ajena a esta litis..

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los arts. 394-1 y 398-1 L.E.C. cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que presentase serias dudas de hecho o de Derecho.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosa de Lis Fernández, en nombre y representación de la comunidad de Propietarios del edificio sito en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de esta ciudad, contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia nº 10 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación por tratarse de un proceso especial , en base a lo establecido en el art. 477 L.E.C. , debiendo prepararse dentro de los cinco días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .