Sentencia Civil Nº 759/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 575/2011 de 23 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 575/2011

SENTENCIA nº 759

ILUSTRÍSIMOS

PRESIDENTE

Doña María Mestre Ramos

MAGISTRADOS

Doña María Eugenia Ferragut Pérez

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a veintitrés de diciembre de 2011.

La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2009, recaída en autos de juicio ordinario nº 37/2007, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia nº DOS de los de SAGUNTO .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante Dª. Leonor , representada por Dª. Amparo Lacomba Benito, Procurador de los Tribunales, y asistida de D. Jaime Bru Soler, letrado;

Como apelante CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MORILLAS, S.L. , representada por Dª. Rosa María Pérez Perona, Procuradora de los Tribunales, y asistida de D. Elías Ros López, letrado;

Y, como apelados, la parte demandada Dª. Rosa , demandada representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Rosa María Pérez Perona, y asistida del letrado D. Oscar Climent Gallego,

Y D. Indalecio , Y D. Landelino , demandados representados por D. Carlos Gil Cruz, Procurador de los Tribunales, y defendidos por D. Jesús Bonet Sánchez, Letrado.

Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Auto de fecha 11 de marzo de 2009, del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de los de Sagunto estableció que:

" Procede imponer las costas causadas a la entidad Caser S.A., a la actora, mientras que las costas causadas a la entidad Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros Prima Fija procede imponerlas a la codemandada Construcciones y Reformas Morillas S.L.".

Frente a dicha resolución preparó recurso de apelación la representación de Construcciones y Reformas Morillas S.L. (folio 479), y la representación de Dª. Leonor (Folio 485).

Que en fecha 6 de mayo de 2009, interpuso recurso de apelación, (folio 621 a 624) contra el Auto de 11 de marzo de 2009 Dª. Leonor , sosteniendo que no era de aplicación el art. 396.2 de la lec , ni debían serles impuestas las costas por el desistimiento llevado a efecto dado que las demandadas no se opusieron al mismo, por lo que cada parte debería abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Por su parte, el 5 de mayo de 2009 interpuso recurso de apelación contra el citado Auto la representación de Construcciones y Reformas Morillas S.L., (folios 626 y siguientes) en relación a la imposición de las costas ocasionadas a Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros, ya que Fiatc fue traída al proceso en virtud de la ampliación de la demanda efectuada por la propia demandante, que desistió de la misma en la Audiencia Previa, y ya que hasta no se determinen los daños y su origen, no puede determinarse los responsables y la individualización de las responsabilidades sobre los mismos.

Solicitaba que no le fueran impuestas las costas ocasionadas en primera instancia a Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros Prima Fija.

SEGUNDO.- Por su parte, la parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 21 de noviembre de 2009 dice:

" Que ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. SUBIRON, en nombre y representación de Dña. Leonor , debo proceder a emitir los siguientes pronunciamientos;

Io- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada Construcciones y Reformas Morillas, S.L., a efectuar la reparación y restauración de la vivienda sita en la Plaza DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Gilet,(Valencia), debiendo de abordarse la reforma por su parte inferior ejecutando refuerzos de las viguetas de madera mediante perfiles de acero, posteriormente deberán reponerse los falsos techos demolidos, realizar trabajos complementarios sobre las instalaciones afectadas y aplicar dos manos de pintura como acabado final valorándose dicha ejecución en 12.760 euros I.V.A., gastos generales y beneficio industrial incluidos, siendo que si no lo ejecuta en el plazo de seis meses desde la notificación de la presente resolución podrá ejecutarse a su costa, al tiempo que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO de la mencionada pretensión a los codemandados Dña. Rosa , D. Indalecio y D. Landelino .

2o.- DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los codemandados de la pretensión de la actora consistente en la indemnización de daños y perjuicios reclamados.

3o.- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada Dña. Rosa , de la pretensión ejercitada por la actora de enriquecimiento injusto por los beneficios obtenidos en su vivienda.

4°.- DEBO NO DECLARAR RESUELTO el contrato de arrendamiento de obras signado entre la actora y Construcciones y Reformas Morillas, S.L., el 21 de mayo de 2005, por los motivos expuestos en el fundamento jurídico quinto de la presente resolución.

Al mismo tiempo DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a la actora a las costas causadas en la presente litis a Dña. Rosa , a D. Indalecio y a D. Landelino , al haberse desestimado las pretensiones de la actora respecto de dichos codemandados, sin que proceda imposición de costas causadas en la presente litis a Construcciones y Reformas Morillas, S.L., al haberse estimado en parte sus pretensiones, así como las de la actora."

TERCERO.-La parte demandante Dª. Leonor presentó, en fecha 2 de noviembre de 2009 escrito de preparación de recurso de apelación contra los fundamentos de Derecho y el fallo de la sentencia de fecha 21 de los corrientes, notificada el día 26 de octubre de 2009, por resultar gravemente perjudicial para sus intereses, todo ello en base a los artículos 455 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil .

En fecha 18 de febrero de 2011, presentó escrito de apelación recurriendo la sentencia impugnada, alegando que:

I.-Se presenta este escrito de interposición ante ese Juzgado, que es el tribunal que ha dictado la sentencia que se recurre, con arreglo al art. 458.1 LEC .

II.-Se presenta este escrito de interposición dentro del plazo providencia de fecha de 8 de febrero de 2.011.

III.-Esta parte se halla legitimada por afectarle desfavorablemente la resolución impugnada, conforme exige el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

IV.-Las exigencias de postulación se llenan para este escrito de interposición, ya que está comparecida esta parte mediante Procurador de los Tribunales, y asistida de abogado en ejercicio, ambos colegiados y habilitados para ejercer ante el Juzgado ( arts. 23.1 y 31.1 LEC ), y en el momento que cambie la competencia funcional, al notificarse la resolución que ordene la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Valencia se personará esta parte con el Procurador Doña Amparo Lacomba Benito, habilitada ante dicho órgano.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

PRIMERO.- La sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que, según la prueba practicada en las actuaciones, queda acreditado que es la parte demandada Doña Rosa la que alerta a mi mandante de la responsabilidad del resto de los posteriormente demandados y propone la falta de litisconsorcio pasivo, con elucubraciones que llevan a mi mandante, ante el desconocimiento propio, ya que aún no se había practicado la prueba, a cargar con las costas procesales establecidas en sentencia.

Queda claro, que bajo ningún concepto se obró de mala fe por esta, ya que incluso en la demanda originaria, tan solo se demanda a la Sra. Rosa y a la empresa condenada ya que entendemos que queda acreditado que ostentan responsabilidad solidaria del cumplimiento de lo solicitado por esta parte, sin aceptar el flagrante error en el fallo de la sentencia ahora recurrida.

SEGUNDO.- A todo ello se suma la incorrecta aplicación de las normas de derecho sustantivo puesto que la condena en costas a la parte demandante respecto a los codemandados absueltos no es ajustada a derecho, puesto que mi mandante demanda por una responsabilidad solidaria a todos los demandados, y el hecho de que se obligue por el Juzgado a uno de ellos a cumplir con la obligación demandada, dota de aceptación a las pretensiones de mi mandante, ya que no se le solicitaba la cuantía a todos y cada uno de los demandados, si no que se solicitaba la cuantía en espera de practicar la prueba y poder depurar responsabilidades entre todos los participantes de la obra objeto del hecho dañoso.

Por otra parte existe reiterada doctrina al respecto, pero esta parte quiere hacerse eco de la Sentencia 13/2010 dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas, sección 4 a que expone claramente los hechos ante la inconveniencia de condenar en costas a la parte codemandada condenada respecto a la parte codemandada absuelta, hace una apreciación aclarativa de lo que aquí pedimos " pero esto no significa que deban imponerse a la actora, en casos como el de autos, en que la actora se opuso en todo momento al litisconsorcio pasivo necesario...".

En este sentido se pronuncia la AAPP de Girona, sección 1a, sentencia n° 30/2009 , que acuerda la no imposición de costas a la actora de las costas causadas a los codemandados llamados en el proceso en virtud de litisconsorcio pasivo necesario invocado por la entidad demandada, el cual debió ser desestimado.

Es claro que esta parte no llamó a los codemandados absueltos al proceso, al menos a todos ellos, y si es cierto que fue la demandada, Sra. Rosa , la que genera las dudas y crea esta situación que en lo que a las costas se refiere, genera un enorme perjuicio a mi mandante por un acto no generado por ella.

A este respecto se pronunció la AAPP de León, sección 1a en su sentencia 291/10 en la que expone "que, aunque es régimen de excepción, el art. 394.1 LEC permite eludir el rigor de la regla general cuando el tribunal aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho" y añade que " cuando la disponibilidad probatoria queda plenamente en mano de la demandada, por lo que se entiende que se hizo necesario para la actora, traer el proceso a la codemandada para que los hechos impeditivos y extintivos del derecho de la actora, quedaran de manifiesto. Siendo esta una situación de serias dudas de hecho y de derecho en la actora que justifican la no interposición a la misma de las costas de la codemandada.."

A su vez, la AP de Castellón, sección 1a expone en su sentencia 123/2006 "cuando se ejercitan acciones que entrañan la solidaridad de los demandados y la acción es estimada, total o parcialmente, respecto de alguno de los demandados con absolución de otros de ellos, respecto de las costas devengadas por los demandados absueltos, bien puede correr a cargo de la parte contraria demandante, o bien pueden apreciarse circunstancias especiales que justifiquen su no imposición por aparecer serias dudas de hecho o de derecho, de tal suerte que debe ser objeto de valoración por el juzgador el apreciar sí fue indebida o temeraria la traída al pleito de la parte demandada que fue absuelta, pues para el caso de no apreciarse tal temeridad o incorrección,, lo procedente es no hacer imposición de costas al actor ". Que decir de este caso concreto, donde mi mandante ni siquiera los demanda y son traídos a través del litisconsorcio pasivo necesario invocado por la demandada, Sra. Rosa en su contestación a la demanda.

Terminaba solicitando que previos los trámites legales, se dicte sentencia que revoque la de instancia, y resolviendo sobre la cuestión que es objeto de proceso, en este caso, la condena en costas referente a las costas procesales de los codemandados no condenados, revoque este concepto de la sentencia, absolviéndole de la obligación de hacer frente a las costas procesales de los codemandados absueltos ya que no fueron demandados por mi mandante y entraron al procedimiento en virtud de litisconsorcio pasivo necesario.

CUARTO.-La parte demandada CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MORILLAS S.L., interpuso recurso de apelación, alegando que:

PRIMERA.- En el presente escrito, se recurre el pronunciamiento Io del fallo y el fundamento segundo de derecho de la sentencia existente en el procedimiento, donde se fija una condena a Construcciones y Reformas Morillas S.L. a efectuar la reparación y restauración de la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Gilet, (Valencia), debiendo abordarse la reforma por su parte inferior ejecutando refuerzos de la s viguetas de madera mediante perfiles de acero, posteriormente deberán reponerse los falsos techos demolidos, realizar trabajos complementarios sobre las instalaciones afectadas y aplicar dos manos de pintura como acabado final valorándose dicha ejecución en 12.760 euros IVA, gastos generales y beneficio industrial incluidos, siendo que si no lo ejecuta en el plazo de seis meses desde la notificación de la presente resolución podrá ejecutarse a su costa.

Por ello, esta parte cree que el Juzgador se equivoca al dictar dicho pronunciamiento en ese sentido, dicho sea con el mayor respeto al mismo, para llegar a su establecimiento en su fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, errando en la apreciación de la prueba.

El juzgador basa su fundamentación en la observancia de dos pruebas. Primera, el informe pericial realizado por el perito judicial, ya que le parece el más imparcial de todos los realizados por las partes, al ser todos ellos contradictorios. Segunda, el informe de fecha 26 de julio de 2005, del arquitecto técnico del Ayuntamiento de Gilet donde manifestaba que existía una vigueta partida debido al mal estado de las viguetas y a unas obras de demolición realizadas en la planta superior, y que la vivienda se encontraba apuntalada.

SEGUNDA.- En cuanto al informe pericial realizado por el perito judicial D. Francisco , entendemos que el Juzgador, dicho con todos los respetos, no lo ha valorado en su totalidad, ya que si bien determina que ha sido ratificado, no sólo, como manifiesta reiterada doctrina jurisprudencial, el informe pericial se compone del informe emitido sino de cuantas manifestaciones a preguntas y aclaraciones se realicen en el acto de la vista por el perito.

El perito judicial en su informe manifestaba en sus conclusiones que las fisuras en las viguetas se debían a dos causas, el mal estado de las viguetas de madera debido a su antigüedad por el ataque de xilófagos, y la falta de un apuntalamiento previo en la vivienda inferior a la realización de las obras.

En este sentido el perito judicial manifestó que existía la posibilidad también, a la vista de lo acontecido y declarado por los arquitectos superiores D. Indalecio y D. Landelino , y el arquitecto superior del Ayuntamiento de Gilet, D. Jeronimo , así como de los informes y escritos obrantes en autos realizados por todos ellos, que la causa de las fisuras antiguas eran con motivo del mal estado de las viguetas de madera debido al ataque de xilófagos y la antigüedad de las mismas y el de las nuevas fisuras en las viguetas fuesen como consecuencia de que la parte actora hubiese retirado algunos de los puntales que existían desde un principio en la vivienda inferior, en el momento de la fragua del hormigón del forjado intermedio. Esta causa fue avalada por todos los peritos obrantes en autos que así se manifestaron en contestación a las preguntas de Su Señoría.

Así mismo manifestó el perito judicial, al tener conocimiento de que los arquitectos de la dirección de la obra y el arquitecto superior municipal del Ayuntamiento de Gilet, habían manifestado en sus declaraciones, que la obra estaba correctamente apuntalada por el constructor desde el inicio de su intervención y siguiendo los criterios técnicos de los arquitectos directores, que a la conclusión de la falta de apuntalamiento previo había llegado por referencias obtenidas del informe pericial aportado por la parte actora en la que así lo manifestaba el arquitecto D. Secundino .

En este sentido el propio arquitecto D. Secundino , en su declaración respondiendo a preguntas de Su Señoría reconoció que él había llegado a dicha conclusión no por su pericia, sino porque así se lo había manifestado su cliente, la parte demandante, ya que los hechos de autos ocurrieron en el año 2005 y a él se le encarga el informe en el año 2007 y lo realiza con fecha 25 de noviembre de 2007.

Por lo tanto, a la vista de las manifestaciones y las declaraciones realizadas por los testigos y peritos, las conclusiones que había realizado en su informe el perito judicial D. Francisco , fueron notoriamente modificadas por sus aclaraciones, según manifestó en su declaración a las distintas preguntas realizadas por los letrados y Su Señoría, y estas aclaraciones no han sido valoradas por el Juzgador, entendiendo esta parte, dicho con todo el respeto, que se mantendrían como conclusiones, que las causas de las fisuras eran el mal estado de las viguetas de madera debido al ataque de xilófagos y antigüedad de las mismas, y la retirada de puntales realizada por la parte actora en el momento de la fragua del hormigón del forjado intermedio, declinando a la vista de lo acaecido en autos, la posibilidad de la conclusión de falta de apuntalamiento previo al inicio de las obras.

TERCERA.- En cuanto al informe realizado por el arquitecto técnico del Ayuntamiento de Gilet, de fecha 26 de julio de 2005, donde manifestaba que existía una vigueta partida debido al mal estado de las viguetas y a unas obras de demolición realizadas en la planta superior, y que la vivienda se encontraba apuntalada, habría que decir que el mismo no fue ratificado en la vista oral, y que sin embargo, el arquitecto superior municipal del Ayuntamiento de Gilet rebatió en su declaración dicho informe, ya que mantuvo claramente que por lo que el había sido testigo, según sus informes obrantes en autos, anteriores, durante y posteriores a la obra, y su leal saber y entender, las causas de las fisuras se debieron al mal estado de las viguetas de madera por ser éstas antiguas, haber sufrido muchas humedades y ataques de xilófagos, y, a la retirada de puntales por los propietarios de la vivienda inferior, parte actora en el presente procedimiento, que conllevó a su escrito proponiendo el desahucio de la vivienda a instancias del informe de los arquitectos directores de la obra realizado a principios de agosto.

A mayor abundamiento, en el informe del arquitecto técnico del Ayuntamiento de Gilet, de fecha 26 de julio de 2005, se manifiesta que la planta inferior se haya apuntalada y no se manifiesta que dicho apuntalamiento sea incorrecto ó insuficiente, ó causa y origen de las fisuras en las viguetas de madera, hecho que de ser así hubiera sido reflejado en dicho informe.

Así mismo el propio juzgador establece que a la vista de los distintos informes periciales y las pruebas acaecidas en autos no se puede establecer que el motivo de las fisuras o desperfectos existentes en la planta inferior sean las obras acometidas en la planta superior, o por la construcción de la supuesta entreplanta, ni la ejecución de la reforma, ya que las mismas han sido realizadas con el objeto de aligerar la carga ejercida sobre el forjado intermedio y no supone ningún riesgo para el conjunto de la edificación.

CUARTA.- Por ello, entendemos que las propias pruebas, declaraciones e informes obrantes en autos, basados en hechos objetivos, no hacen sino que ratificar y reafirmar la postura de esta parte apelante hoy, en la secuencia y observancia de la lógica de los hechos objetivos acaecidos en autos. Que el Juzgador, dicho con todo los respetos, no ha tenido correctamente en cuenta la totalidad de las pruebas y por ello ha errado en su apreciación de la prueba.

En este sentido se pronuncian la mayoría de las Audiencias Provinciales y el Tribunal Supremo, en su reiterada y extensa doctrina jurisprudencial, de que la apreciación de la prueba por el Juzgador de Instancia debe ser en su totalidad y no fragmentariamente, sin dar lugar a una alteración de las reglas de la sana crítica, ya que notoriamente quedarían establecidas unas conclusiones erróneas al contradecir la lógica elemental de los hechos objetivos acumulados en los autos.

Por todo ello, esta parte recurre la sentencia antedicha en su pronunciamiento segundo del fallo, donde se impone la condena a Construcciones y Reformas Morillas S.L. a efectuar la reparación y restauración de la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Gilet, (Valencia), debiendo abordarse la reforma por su parte inferior ejecutando refuerzos de las viguetas de madera mediante perfiles de acero, posteriormente deberán reponerse los falsos techos demolidos, realizar trabajos complementarios sobre las instalaciones afectadas y aplicar dos manos de pintura como acabado final valorándose dicha ejecución en 12.760 euros IVA, gastos generales y beneficio industrial incluidos, siendo que si no lo ejecuta en el plazo de seis meses desde la notificación de la presente resolución podrá ejecutarse a su costa, y el fundamento de derecho segundo, considerando que no existe fundamento alguno que la sustente, haciéndola del todo improcedente.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el recurso de apelación, y se revoque la sentencia de primera instancia, en su pronunciamiento 1º del fallo y su fundamento segundo de derecho recurrido, no condenando, a la mercantil CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MORILLAS S.L., a efectuar la reparación y restauración de la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Gilet, (Valencia), debiendo abordarse la reforma por su parte inferior ejecutando refuerzos de la s viguetas de madera mediante perfiles de acero, posteriormente deberán reponerse los falsos techos demolidos, realizar trabajos complementarios sobre las instalaciones afectadas y aplicar dos manos de pintura como acabado final valorándose dicha ejecución en 12.760 euros IVA, gastos generales y beneficio industrial incluidos, siendo que si no lo ejecuta en el plazo de seis meses desde la notificación de la presente resolución podrá ejecutarse a su costa, y el fundamento de derecho segundo, absolviendo de la misma a nuestro mandante, con expresa condena en costas a la parte apelada, en caso de que se opusiera al recurso.

QUINTO.- La defensa de Dª. Leonor presentó escrito de oposición al recurso interpuesto por Construcciones y Reformas Morillas S.L., interesando su desestimación, y que en base a las alegaciones contenidas en el citado escrito, se confirmara el Auto de fecha 11 d marzo de 2009 , en lo que se refería a las costas causadas a FIATC Mutua de Seguros y Reaseguros, o en su caso, revocarlo, y declare no hacer mención expresa a las costas causadas a dicha codemandada, en virtud de lo establecido en el artículo 396.2 de la Ley de enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-La defensa de CASER , presentó escrito de oposición al recurso interpuesto por Dª. Leonor , interesando su desestimación con imposición de costas.

SÉPTIMO.- La defensa de D. Indalecio , y D. Landelino presentó escrito de oposición al recurso interpuesto por Dª. Leonor , y Construcciones y Reformas Morrilass S.L., interesando su desestimación con imposición de costas a los recurrentes.

OCTAVO.- La defensa de Dª. Rosa , presentó escrito de oposición al recurso interesando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.

NOVENO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 14 de diciembre de 2011, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- La primera resolución recurrida es el Auto El Auto de fecha 11 de marzo de 2009, del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de los de Sagunto , que fue recurrida por Dª. Leonor , sosteniendo que no era de aplicación el art. 396.2 de la lec , ni debían serles impuestas las costas por el desistimiento llevado a efecto dado que las demandadas no se opusieron al mismo, por lo que cada parte debería abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Entendemos que no puede prosperar dicho recurso toda vez que según se desprende de lo actuado, tras la alegación por los inicialmente demandados Rosa , y Construcciones y Reformas Morillas S.L., al contestar a la demanda, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, la actora amplió la demanda entre otros, respecto a Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros prima fija, y Caser S.A.

Según la ampliación de la demanda, que consta al folio 192 y siguientes del primer tomo, la razón de demandar a CASER es por tener concertado seguro con la demandada Rosa , según la copia que ésta aportó con su contestación a la demanda, (folios 83 y siguientes del tomo primero), en tanto que Fiatc era la aseguradora de Construcciones y Reformas S.L.

En el comienzo de la Audiencia Previa, la parte demandante desistió respecto de las aseguradoras, oponiéndose a ello Construcciones y Reformas S.L., solicitando la imposición de costas a la demandante, como también manifestaron que debían imponerse a la parte actora las costas ocasionadas por tal desistimiento y anterior ampliación de demanda, Fiatc y Caser.

El Auto de 11 de marzo de 2009 razonó que debía imponerse a la parte demandante Dª. Leonor las costas procesales ocasionadas por la ampliación de la demanda, toda vez que en su contestación a la demanda, Dª. Rosa había acompañado copia de la póliza, y por tanto disponía la parte demandante de suficientes elementos, antes de ampliar su demanda, para ponderar la conveniencia de hacerlo, de aquí que su desistimiento tuviera que comportar la imposición de costas.

El recurso debe ser desestimado con imposición de las costas causadas en esta alzada a Dª. Leonor .

SEGUNDO.- En cuanto al recurso interpuesto por Construcciones y Reformas Morillas S.L., se centra en que el Auto de 11 de marzo de 2009 le impone el pago de las costas procesales ocasionadas por el desistimiento de Dª. Leonor , respecto de su aseguradora Fiatc. Y razonó para ello el Auto impugnado que la demandante amplió su demanda respecto a dicha aseguradora por la excepción formulada por Construcciones y Reformas Morillas S.L., al contestar a la demanda, si bien a diferencia de la otra codemandada, que aportó la póliza, tan sólo aportó adeudo domiciliario, que no la póliza de seguro, por lo que la parte actora no pudo tener en cuenta sus cláusulas a la hora de ampliar la demanda, y desistió una vez tuvo conocimiento de su contenido. Como tercer motivo del recurso de apelación se alega que existe un error de interpretación del artículo 20 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la medida que al haberse personado la Comunidad de Propietarios, previamente a estimar y aceptar el desistimiento parcial de la parte actora, debió darse traslado a la comunidad de dicha petición, al ser la que representa a todos los comuneros.

El artículo 20 de la ley de enjuiciamiento civil , al regular el desistimiento, acto unilateral del actor, en virtud del cual se retira del proceso, quedando imprejuzgada la cuestión planteada, no se refiere de forma expresa al desistimiento parcial, es decir el desistimiento de la acción frente a alguno o alguno de los demandados, cuando exista una pluralidad de demandados, que es lo que ocurre en el caso examinado.

Ahora bien, nada impide que el actor-acreedor, que es el que tiene en principio la disponibilidad de la acción, pueda dirigir su acción contra las personas que él entienda que están legitimadas pasivamente, sin perjuicio que en el caso de haberse constituido mal la relación jurídico procesal, pueda plantearse y darse la situación de litisconsorcio pasivo necesario, en los supuestos del artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el caso que nos ocupa fue el actor quien ante la alegación de tal existencia de litisconsorcio pasivo necesario, decidió ampliar la demanda, lo mismo que después decidió desistir de tal ampliación. Por ello, entendemos, a diferencia de lo que hizo la resolución recurrida, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas a Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros prima Fija por el desistimiento de Dª. Leonor , a la codemandada Construcciones y Reformas S.L., y sin que proceda, por tanto, efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas de esta alzada, en el caso de la apelación de Fiatc, dados los términos del recurso y el principio de rogación y congruencia. Debe por tanto estimar el recurso, en los términos solicitados, sin efectuar expresa condena en costas en esta alzada.

TERCERO.-En cuanto al recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2009 , el escrito de preparación del recurso de Dª. Leonor anunciaba la voluntad de la demandante de apelar la sentencia , concretamente, " contra los fundamentos de Derecho y el fallo de la sentencia de fecha 21 de los corrientes, notificada el día 26 de octubre de 2009, por resultar gravemente perjudicial para sus intereses, todo ello en base a los artículos 455 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil ". (folio 125), y sin embargo en su recurso de apelación (folios 719 y siguientes) centra su recurso en la imposición de las costas procesales de los codemandados absueltos, que la sentencia de instancia justificó razonando que: "De conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la L.E.C ., en los juicios declarativos seguidos en primera instancia la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones deberá de abonar las costas del proceso, por lo que estimada las pretensiones de los codemandados Dña. Rosa , D. Indalecio y D. Landelino en la presente litis, procede imponer las costas a la parte actora, siendo que admitidas en parte las pretensiones del resto de las litigantes no procede imponer las costas a ninguna de las mismas".

Con ello no reparó la sentencia de que se había formulado por los demandados una excepción de litisconsorcio pasivo necesario, en que dichos codemandados atribuían la intervención en las obras de que se podía derivar su responsabilidad de otros posibles responsables, como dirección técnica, y que por tanto, dados los términos de la oposición, y el desarrollo de la prueba, acerca de la existencia de posibles y múltiples responsabilidades, era razonable dirigir la acción contra los inicialmente demandados, y contra aquellos que éstos señalaban como posibles responsables o corresponsables.

De aquí que dirigir la acción contra la propietaria del inmueble que contrata la reforma, y cuyas obras suponen un daño al patrimonio de la demandante, junto a la ampliación efectuada frente a otros posibles responsables, no puede sino considerarse necesaria al objeto de determinar en autos quién o quiénes eran o podían ser los responsables, aunque finalmente se condenase tan sólo a la constructora que realizó los trabajos. Por ello la desestimación de la demanda respectos a dichos codemandados, frente a los que había continuado el pleito no debe suponer perjuicio tal a la demandante que le suponga la asunción de las costas causadas en la instancia, ante un examen ponderado de tales circunstancias, y dada la apreciación de dudas de hecho, ante el cúmulo de dictámenes contradictorios, y la dificultad de llegar a una conclusión fijando una determinada responsabilidad. Procede por tanto revocar la sentencia de instancia en cuanto condenaba a la parte actora a asumir las costas procesales causadas en primera instancia a los codemandados Dª. Rosa , y D. Indalecio y D. Landelino .

CUARTO.-Resta por analizar el recurso de apelación interpuesto por Construcciones y Reformas Morillas S.L., contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2009 , y su condena a efectuar la reparación y restauración de la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000 de la localidad de Gilet,(Valencia), debiendo de abordarse la reforma por su parte inferior ejecutando refuerzos de las viguetas de madera mediante perfiles de acero, posteriormente deberán reponerse los falsos techos demolidos, realizar trabajos complementarios sobre las instalaciones afectadas y aplicar dos manos de pintura como acabado final valorándose dicha ejecución en 12.760 €. Se sostiene dicho recurso en la alegación de error en la valoración de la prueba.

Hemos tenido ocasión de indicar en numerosas resoluciones en orden a la Valoración de la prueba pericial:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial ( Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 y 6 febrero 1987 ).

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC de 2000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 junio 1 , 17 julio y 12 noviembre 1988 , 11 abril y 9 diciembre 1989 , 9 abril 1990 y 7 enero 1991 EDJ1991/92 ), no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio ( Sentencia de 13 de noviembre de 2001 ).

c) Que el proceso deductivo del juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica ( Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992 , y 10 de noviembre 1994 ), pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ( Sentencia de 14 de octubre de 2000 ), "reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana" ( Sentencia de 24 de noviembre de 1989 EDJ1989/10535), por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración.

e) No puede alterarse tal valoración más que cuando el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 1992 y 15 de julio de 1999 ).

A la luz de tales consideraciones, de los documentos obrantes en autos, y de la grabación de las manifestaciones de los diferentes peritos en el acto del juicio no apreciamos la existencia de error en la valoración de la prueba, ni que el Juez de instancia haya llegado a conclusiones erróneas acerca de las causas de los daños ocasionados en la vivienda de la demandante.

Por un lado no han resultado acreditados de ninguna manera que las fisuras existentes en el forjado intermedio ya estuvieran presentes antes del inicio de las obras, ya que ello no se puede desprender sin más del informe emitido por el arquitecto municipal de Gilet, ni las alegaciones vertidas en el acto del juicio acerca de que habrían sido retirados algunos puntales por los propios ocupantes de la vivienda de la demandante, cuando volvieron a la vivienda, antes de que finalizaran las obras y tuvieran que ser desalojados por iniciativa del Ayuntamiento tras comunicar su presencia los técnicos de la obra.

En cuanto a las manifestaciones recogidas en el informe emitido por D. Francisco , tras realizar una visita al edifico, y contrastar el proyecto y los diferentes dictámenes emitidos por el resto de peritos, concluyó (folio 523), concluyó con rotundidad que las deficiencias que presentaba el forjado eran consecuencia del mal estado de las viguetas de madera del inmueble y de la realización de los trabajos de consolidación del forjado del techo de la planta baja, sin atenerse a las especificaciones del proyecto al haberse intervenido sobre el mismo sin apuntalamiento previo. Mantuvo esas conclusiones y convergencia de causas en el acto del juicio, al contestar a las preguntas de las partes demandadas (min. 29 V3M3), y aunque no lo descartaba rotundamente, si estimó que el mal apuntalamiento era causa directa de los daños. La defensa insistió en que "parecía ser que se habían retirado puntales durante las obras", a lo que el perito contestó "a modo de hipótesis", que una vez vertido el hormigón debe permanecer apuntalado el tiempo requerido, y si no es así podía tener incidencia en las patologías. Pero ello, expresado como era hipótesis, no excluye, ni desvirtúa las conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida, cuando razonó en su fundamento jurídico segundo que : " Las mencionadas obras se debían de ejecutar conforme al proyecto básico y de ejecución realizado por los arquitectos codemandados, el cual fue solicitado como promotora por parte de la propietaria codemandada de la vivienda en primera planta, siendo que en la estipulación quinta del contrato se hacía mención expresa al plazo de ejecución, " Se estima el plazo de ejecución en dos meses, según la obra a ejecutar, y sin tener en cuenta las ampliaciones de obra ", inclusión de dicha cláusula como consecuencia de que con posterioridad por parte de la codemandada se ejecutó el forjado intermedio, respecto del cual, y pese a ser un elemento común, nada satisfizo la actora.

Las mencionadas obras eran necesarias a la vista del informe emitido por el técnico del Ayuntamiento de Gilet el 29 de marzo de 2004, en el cual se hacía constar la declaración de ruina estructural de la vivienda situada en el primer piso, por la existencia de daños en su instalación eléctrica, deficiencias de estanqueidad en cubiertas, patologías por deformación estructural, fisuración generalizada, deficiencias de arrostramiento entre muros de carga y medianeras y lesiones en revestimientos de suelos y paredes, así como que debían de adoptarse las siguientes medidas de precaución en tanto no se rehabilitare la primera planta o el edificio en su conjunto; desalojo de la vivienda del primer piso, así como informe suscrito por arquitecto del apuntalamiento necesario en la vivienda de la planta baja. Como consecuencia de ello, por la demandada, propietaria de la vivienda del primer piso, actuando de común acuerdo con la actora, y de forma unilateral como reseña la actora en su escrito de demanda, a la vista de la firma de ambas en el contrato con la constructora, interesó los servicios de los arquitectos demandados, los cuales emitieron el oportuno proyecto de básico y de ejecución de la obra a realizar en el edificio sito en la DIRECCION000 n° NUM000 de la localidad de Gilet, el cual fue visado por el Colegio Oficial de Arquitectos Superiores, y posteriormente presentado al Ayuntamiento de Gilet, para que se otorgare la licencia de obras como así resultó, siendo que en el mismo de manera clara, contundente y taxativa se hacía constar lo siguiente en relación a las medidas de seguridad a adoptar al abordar la intervención en la estructura y más concretamente en el forjado intermedio del edificio;" Las características de las obras requieren de apuntalamientos previos (vivienda en planta baja), así como el desalojo de todo el edificio ", último párrafo del apartado 2 de la memoria, siendo que el último párrafo del primer epígrafe del apartado 6.1 de la memoria rezaba lo siguiente, " Se procederá a apear el muro de fachada y los forjados por la planta baja y alta, para evitar su ruina fortuita, de modo que se evite el derrumbe total o parcial incontrolado ", y en el mismo se dice, " Para realizar este trabajo es imprescindible ejecutar los apeos previos de dicho forjado ya comentados con anterioridad (a realizar en la planta baja)", y en tal tesitura por parte del legal representante de Construcciones Morillas, S.L., manifestó en el acto de juicio que desde un principio se apuntaló en debida forma la planta baja, pero el presente juzgador, a la vista de los informes periciales aportados por las partes, así como del informe pericial judicial, no pude llegar a dicha conclusión, dado que los mismos se valoran de conformidad con las reglas de la sana crítica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 348 de la L.E.C ., debiendo de estar al informe emitido por el perito judicial, máxime cuando el mismo ha sido conocedor de todos los informes obrantes a los autos, el cual de manera clara y contundente, además de afirmarse y ratificarse en su informe, manifestaba que la causa de los defectos alegados por la actora, provenían del mal estado de las viguetas de madera del inmueble y de la realización de trabajos de consolidación del forjado de techo de la planta baja sin atenerse a las especificaciones del proyecto, al haberse intervenido el mismo sin apuntalamiento previo, y a tal convicción se llega no solo por el mentado informe, sino también por las debidas precauciones que todo interviniente en la construcción debe de adoptar, más si cabe, si es un profesional del gremio, ya que del informe del técnico del Ayuntamiento de Gilet de fecha 31 de marzo de 2004, se hizo constar en su cuarta apreciación lo siguiente, " Que la vivienda en planta baja dispone de falso techo y panelado de plástico en paredes por lo que no he podido apreciar la envergadura de la fisuración ni otras patologías estructurales ", siendo que el comienzo de las obras según el contrato sería el 1 de junio de 2005, y de conformidad con el documento n° 4 del escrito de demanda, el cual no fue impugnado, se reseña en virtud de factura que la actora estuvo alojada en el Complejo Turístico La Pinada, desde el 2 de junio al 2 de agosto de 2005, ambos incluidos, y según informe de la arquitecto técnico del Ayuntamiento de Gilet, de fecha 26 de julio de 2005, se hacía constar que, " El forjado del techo de la vivienda de planta baja se encuentra en muy mal estado. Que debido al mal estado de las viguetas de madera y a consecuencia de una serie de obras de demolición realizadas en la vivienda de la planta superior, estas han cedido y se ha partido una de ellas. Que actualmente la vivienda se encuentra apuntalada. Por lo que he podido observar, el forjado de la vivienda se encuentra en un tal mal estado que se aconsejaría su reparación en un breve espacio de tiempo, para evitar así su derrumbamiento por lo que la demandada Construcciones y Reformas Morillas, S.L., no ha probado que durante los meses de junio y julio de 2005 la vivienda en planta baja estuviere habitada, y que como consecuencia de ello se hubieren modificado los puntales, siendo que la misma era perfectamente conocedora del proyecto, así como del informe municipal, de proceder a un exhaustivo apuntalamiento como consecuencia del estado del forjado intermedio, por lo que se denota una incorrecta ejecución de las obras conforme a lo pactado, dado que en el presupuesto se hacía referencia en el apartado B.l. Demoliciones a la siguiente partida, " Apuntalamiento de estructura existente en ambas plantas, según partida 1.1 ", incidiendo además asimismo en todas aquellas consecuencias que según la naturaleza del contrato de obra, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley ( artículo 1.258 del Código Civil ), entre las cuales se encuentra la buena ejecución técnica de la obra para servir al uso previsto y la obligación de ejecutar la edificación con arreglo no solo de las exigencias técnicas, sino también de los usos propios del arte constructivo, sin que el contratista pueda, en todo caso, y a los efectos de eludir su responsabilidad, escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, ya que, como profesional, debe indicar las consecuencias perjudiciales que, en el marco y en el alcance afecto a su labor, se pueden seguir de determinadas órdenes y directivas en la ejecución de obra, salvando la responsabilidad siempre que por su profesión pueda conocerlas no requiriendo para ello otros conocimientos ( STS 26-12-1995 ), por lo que en tal tesitura procede condenar al constructor, que no a los directores de la obra, por los motivos anteriormente expuestos, ni a la promotora de la obra, dado que la misma es lega en materia de edificación y construcción, siendo que la misma de conformidad con el informe del Ayuntamiento de marzo de 2004 accionó para evitar el derrumbe del edificio, y no de manera unilateral como anteriormente se ha expuesto". El recurso no puede prosperar.

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas en el caso del recurso interpuesto por Construcciones y Reformas Morillas S.L., contra el Auto de fecha 11 de marzo de 2009 .

Procede en cambio imponer a Dª. Leonor el pago de las costas procesales generadas en la alzada por su recurso contra el Auto de 11 de marzo de 2009 .

En cuanto a los recursos de apelación efectuados contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2001 , no procede efectuar condena en costas en esta alzada respecto al recurso interpuesto por Dª. Leonor al haberse estimado.

Se imponen a CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MORILLAS S.L., el pago de la costas ocasionadas en esta alzada por su recurso contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2009 , al haberse desestimado.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por Dª. Leonor contra el Auto de fecha 11 de marzo de 2009 , imponiéndole el pago de las costas causadas en esta alzada por dicho recurso. Se decreta la pérdida del depósito efectuado en su día para recurrir.

Estimamos el recurso interpuesto por Construcciones y Reformas Morillas S.L., contra el Auto de fecha 11 de marzo de 2009 , y en su virtud:

Modificamos dicho Auto en el sentido de que no procede efectuar expresa condena en costas por el desistimiento realizado por Dª. Leonor respecto a la aseguradora FIACT Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros Prima.

No hacemos expresa imposición de las costas ocasionadas en esta alzada por dicho recurso.

Devuélvase, en su caso, a la recurrente el depósito efectuado para recurrir.

Estimamos el recurso interpuesto por Dª. Leonor contra la sentencia de fecha 21 de noviembre de 2009 , en el sentido de que no procede efectuar expresa condena en costas en primera instancia en cuanto las causadas en primera instancia a los codemandados Dª. Rosa , y D. Indalecio y D. Landelino . Devuélvase, en su caso, a la recurrente el depósito efectuado para recurrir. No hacemos expresa imposición de las costas generadas en esta alzada por el recurso de Dª. Leonor contra la sentencia de 21-11-2009 .

Desestimamos el recurso interpuesto por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS MORILLAS S.L., contra la sentencia de 21-11- 2009, condenando a dicha recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada por su recurso. Decretamos la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legalmente establecido.

Esta sentencia es firme.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.