Sentencia Civil Nº 759/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 443/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00759/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0004307 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 443 /2012

t6

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 234 /2011

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De: Luis Francisco

Procurador: MARIA TERESA INFANTE RUIZ

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 6 de noviembre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 234/11 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Luis Francisco , representado por la Procuradora Doña Teresa Infante Ruiz.

De la otra, como apelada-demandante Doña Estefanía , representada por la Procuradora Doña Silvia Albite Espinosa.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 22 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando la demanda formulada por la Procuradora Sra. Albite Espinosa, en nombre y representación de Dª Estefanía , contra D. Luis Francisco , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración. Y con adopción de las medidas que constan en el Fundamento Jurídico Tercero de la presente resolución, que en aras a la brevedad se tiene aquí por reproducido, e imponiendo al demandado la obligación de abonar a la demandante, en concepto de pensión compensatoria, en la forma y con las actualizaciones que constan, en el Fundamento Jurídico cuarto de la presente resolución, que en aras de la brevedad se tiene aquí por reproducido, la cantidad de 500 euros mensuales, durante 10 años, al término de los cuales la pensión quedará automáticamente extinguida.

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Luis Francisco , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Estefanía escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 5 de noviembre de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que se deje sin efecto la pensión compensatoria concedida por 10 años y en su caso sustituyendo el plazo por dos años y alega entre otras razones que no se produce desequilibrio económico y que la recurrida ha desarrollado su trabajo de forma ininterrumpida en dicho servicio durante 16 años desde diciembre de 1990 hasta octubre de 2006 años durante los que nacieron sus tres hijas y recuerda que efectivamente la interesada solicitó tres excedencias , la primera de unos 9 meses , desplazándose a USA donde completó su formación, la segunda de 3 meses coincidiendo con el nacimiento de la segunda hija, y la tercer de 5 meses coincidiendo con el nacimiento de la tercera, y significa que el resto de los años ha ocupado un puesto como eventual , antes y después de contraer matrimonio, y señala que nada más dejar su trabajo en la CAM inició una relación profesional en una clínica privada en horario de 9 a 14 horas de lunes a viernes, trabajo que - sostiene- compatibilizó con la asistencia sanitaria domiciliaria fuera de ese horario.

Por su parte Doña Estefanía pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el cuidado de su familia ha ido en detrimento de su actividad profesional y significa que la recurrida ha perdido muchas oportunidades de afianzar su carrera profesional , de conseguir una plaza en propiedad o de optar por la sanidad privada siguiendo un horario amplio y reitera señalando que la ruptura matrimonial si ha ocasionado a Doña Estefanía pérdida de capacidad laboral .

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la pensión compensatoria de la ahora apelada de 49 años de edad como nacida el NUM000 de 1963 y quien contrajo matrimonio - del que nacieron tres hijas, de 15,14 y 11 años en el momento de tramitarse las actuaciones - el 5 de diciembre de 1992.

La cuestión objeto de debate ha de ser examinada conforme a las previsiones del art. 97 del C.C . De la interpretación del párrafo primero de dicho precepto del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, no debiendo establecerse una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, de una parte, una cuasi - jubilación a temprana edad, al tener resuelto su problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión. Y con carácter general puede concluirse, de otra parte, que en tales supuestos el beneficiario podría no tener incentivos para tratar de mejorar, ya que su problema económico está resuelto de antemano a un nivel incluso superior, si la posición del matrimonio era buena, al que podría proporcionarse con su trabajo, lo que parece poco acorde con las exigencias derivadas del principio de dignidad de la persona. Cierto es que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse en tales circunstancias la situación de la ahora apelada con relación a la del recurrente y respecto de la que ostentaba durante el matrimonio , que en fecha 22 de julio de 2004 otorga escritura de capitulaciones matrimoniales en la que se acuerda el régimen de separación de bienes.

Es de señalar en primer lugar y esto es lo fundamental el importante desarrollo laboral de la demandante según es de ver en la ficha informada de su vida laboral facilitada por la TGSS que pone de manifiesto que desde el año 1990 trabajaba para el INS permaneciendo en el INSALUD hasta el 31 de diciembre del año 1994, fecha en la que comienza a percibir la prestación por desempleo reincorporándose inmediatamente después nuevamente en el año 1995 al INS donde permaneció hasta el año 1997, estando dado de alta, a continuación, 103 días , en otra empresa empleadora para volver seguidamente al INS durante casi dos años y medio, con prestación de desempleo,, posteriormente, durante 4 meses hasta que reingresa en la sanidad Pública en la que permanece desde septiembre de 2001 hasta el año 2006 en el que es dada de baja cobrando a continuación el desempleo hasta enero de 2007 fecha en la que ya figura dada de alta en el régimen de autónomos, y ello con una base de cotización de 833,40 euros.

Se informa en el mismo sentido por el servicio madrileño de salud que durante esos años ha desempeñado la categoría como eventual y brevemente como interino permaneciendo a lo largo de todos esos años en excedencia, 267, 103 y 150 días y en situación de permisos sin sueldo, 7,14, 45,44,31,14 y 33 días.

Hay que señalar que el cese de la ahora apelada en la plaza que venía desempeñando como Médico de Familia de EAP con carácter de interino se produce por la incorporación de su titular , todo ello con fecha 20 de octubre de 2006, probándose asimismo que Doña Estefanía trabajó como colaboradora profesional pasando consulta de medicina general, atención primaria, en turnos de mañana de 9 a 14 horas desde 2007 a 2010 fecha en que cierra el Gabinete Medico de Alcobendas SL .

En el mismo orden de cosas se aporta certificado de los laboratorios de Análisis Clínicos Tovarmares SL que pone de manifiesto que la ahora recurrida , especialista en Medicina familiar y Comunitaria tiene firmado un contrato de colaboración profesional con el citado laboratorio para la práctica de la medicina General señalando que toda la actividad asistencial que la misma realiza como médico de Familia queda registrada en los archivos tras la entrega de la factura a los pacientes atendidos por ella.

Esta es la actividad laboral, ciertamente importante y significativa , y sin duda alguna considerablemente cualificada, de la ahora apelada cuyos ingresos no han podido determinarse con exactitud dada la ambigüedad de la actora en estos extremos siendo así que no existe una prueba fiable, contundente y definitiva de sus recursos económicos derivados de aquella actividad profesional.

Cierto que en el escrito de conclusiones se admite el cobro de 50 euros por paciente y asume en el propio escrito que atiende a domicilio a 3 ó 4 familias siendo sus honoraros de 70 euros por visita y 50 si precisan de una segunda asistencia realizando suplencias en el Insalud que son unas 3 ó 4 al mes y en el mismo sentido de declaraciones personales y unilaterales se aportan declaraciones fiscales de la interesada que arrojan un rendimiento neto en el primer trimestre del año 2010 de 2092,78 euros.

Esta es la realidad laboral y profesional de Doña Estefanía a lo largo de casi 16 años - sin poder ultimar las retribuciones exactas que sus empleos le deparan - debiendo desentrañar la incidencia que en la misma ha tenido su vida familiar - matrimonio e hijas- y entre cuyos datos a valorar sin duda es de señalar que la ahora apelada en particular, - porque así se dilucida ahora su dedicación a la familia y lo que ello supuso de detrimento de desarrollo profesional - y la familia en general, contó con ayuda personal de terceros para las labores domésticas aportándose en este sentido contrato de trabajo de empleada de hogar de 1 de febrero de 2009 cuyo objeto del mismo será la realización de las distintas modalidades de tareas domésticas y el cuidado de los integrantes de la familia con un salario de 800 euros al mes y con una jornada de trabajo de 40 horas semanales de lunes a viernes.

En este contexto la Sala entiende que no se acredita de forma cabal y rigurosa en los términos del artículo 217 de la LEC .., una actividad , dedicación , trabajo u ocupación de Doña Estefanía a la familia en términos tales que siendo incompatibles o difícilmente compaginables con aquel trabajo profesional hubieran ocasionado a la interesada un menoscabo , impedimiento o retroceso en la carrera que como médico desarrolló primero en la sanidad pública y posteriormente en el sector privado, de manera que ya actuando como médico eventual desde antes de contraer matrimonio continúa en la misma condición administrativa hasta que finalmente es cesada por incorporación de titular a la plaza que ocupa, sin que la carencia de plaza como titular en la Administración Sanitaria por la vía de las oposiciones quepa atribuirla a su condición de casada o madre de familia.

Tampoco cabe entender que los períodos de excedencia o permisos sin sueldo son de significación en aquella larga trayectoria profesional y tras los cuales se produce la plena reincorporación de la interesada a sus puestos de trabajo sin grandes desfases en su actividad profesional ni en lo que concierne a sus conocimientos ni al status o condición administrativa , porque tales cuestiones ni se prueban ni son considerablemente alegados, debiendo señalar que el período que pasó en los EEUU como ella misma indicó en la vista oral permitió a Doña Estefanía la realización de cursos o actividad de indudable enriquecimiento personal y laboral, aportándose en este sentido tarjeta profesional de la demandante en la que se indica y figura como Family Practitioner, de lo que se infieren sus facultades y conocimientos, más allá de la que ser deriva de su formación inicial.

Cierto que la diferencia de ingresos de una y otra parte parecen ser notables , y esta equívoca consideración se deriva precisamente a la imposibilidad clara de precisar los que alcanza la apelada al contrario de la nitidez de los que percibe el recurrente -debiendo recordar en este caso la doctrina de este Tribunal en el sentido de señalar que la pensión compensatoria no tiene por finalidad equilibrar economía dispares. Y así es que se prueba que la entidad Aldeasa , empleadora del demandado , pone de manifiesto que el Sr. Luis Francisco percibió en el año 2010 unos ingresos brutos de 298.999,98 con una cuota de seguridad social de 2436,96 euros y un IRPF de 117474,88 euros lo que sitúa sus ingresos netos en un promedio mensual de unos 14900 euros al margen de otros conceptos por retribuciones en especie aportándose en el mismo sentido certificación de retenciones del Impuesto en cuestión, siendo así que el propio interesado admite una retribución fija anual de 230.000 euros y un salario neto de unos 9800 euros en 14 meses y asimismo una retribución variable que en el año 2010 alcanzó 69000 euros brutos admitiendo finalmente una cifra al mes de 12792,06 euros, acompañándose contrato del recurrente con la entidad empleadora en la que se recoge aquella retribución fija anual y la retribución variable del 30 % de la fija anual y las gratificaciones extraordinarias y otra variable referida a períodos superiores a un año , consistente en incentivos salariales en dinero o acciones .

Asimismo el recurrente es secretario del Consejo de Administración de Maresa que supuso en el año 2010 unas retribuciones netas de 11475 y en el año 2011 4016,25 euros

Ha de tenerse en cuenta que el interesado ha de asumir el coste que supone cubrir su alojamiento fuera del hogar familiar con un importe de 1200 euros al mes y abona también el pago de la pensión de alimentos de 1250 euros por cada menor .

Dicho lo cual pareciendo considerable aquella diferencia o infiriéndose que pueda ser importante - dada la imposibilidad ya señalada de conocer el alcance exacto de los recursos económicos de la Sra. Estefanía - la Sala entiende que ello obedece a la distinta trayectoria profesional de una y otra parte , ajenas e independientes, y sometidas en cada caso a las leyes y condiciones del mercado de trabajo, sin que haya podido acreditarse rigurosamente y sin ningún género de dudas que la situación de Doña Estefanía en su familia , como esposa y madre, y la dedicación a ella, hubiera causado a la misma un detrimento considerable - más allá de las normales incidencias que el desarrollo mismo de la compatibilidad entre la vida familiar y laboral puede y suele ocasionar en la generalidad de los casos - en el desenvolvimiento y dedicación a su carrera profesional, impidiendo o dificultando en manera extrema su progreso y evolución.

Antes al contrario los documentos arriba señalados avalan la afianzada posición de Doña Estefanía durante aquellos 16 años - a pesar de su condición administrativa de eventual -, en el ámbito de la Sanidad Pública , primero para finalmente incorporarse al sector privado en el que permanece en la actualidad , posición y situación personal , independiente y autónoma que no precisa de mecanismos compensatorios equilibradores ajenos y correspondientes al destino profesional y económico del ex esposo, todo lo cual por no darse las condiciones del instituto compensatorio conducen a revocar la sentencia recurrida y estimar el recurso de apelación , disponiendo y declarando que en el procedimiento de divorcio no cabe reconocer pensión compensatoria.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Luis Francisco contra la Sentencia dictada en fecha 22 de noviembre de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 234/11, entre dicho litigante y Doña Estefanía , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución en el sentido de disponer y declarar que en el procedimiento de divorcio no cabe reconocer pensión compensatoria, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.