Sentencia Civil Nº 759/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 698/2013 de 10 de Octubre de 2013

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0006506

Recurso de Apelación 698/2013

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Fuenlabrada

Autos de Divorcio Contencioso 1110/2012

Apelante: Dña. Andrea

PROCURADORA: Dña. SOLANA MARIA ISABEL DIAZ

Apelado: D. Oscar

PROCURADORA: Dña. MARIA LUISA SANTAMARIA CABALLERO

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº 7 5 9 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª. Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a diez de octubre de dos mil trece.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio, bajo el nº 1110/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, entre partes:

De una, como apelante, Doña Andrea , representada por la Procuradora Doña Mª Isabel Díaz Solano.

De otra, como apelado, Don Oscar , representado por la Procurador doña Mª Luisa Santamaría Caballero.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de marzo de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: que debo estimar y estimo la demanda de divorcio, interpuesta por la representación procesal de Doña Andrea contra Don Oscar , debiendo en consecuencia declarar disuelto el matrimonio de los mismos por divorcio, declarando definitivamente revocados todos los consentimientos y poderes que pudieran haberse otorgado los cónyuges entre sí.

Asimismo, procede acordar las siguientes medidas definitivas:

1.- La firmeza de la presente Sentencia generará ex lege la disolución de la sociedad legal de gananciales.

2.- Se atribuye a Doña Andrea la guarda y custodia de la menor Ramona , siendo la patria potestad sobre la menor, compartida por ambos progenitores.

3.- Se atribuye a la menor y a su padre Doña Andrea (por ostentar su custodia) el uso del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Fuenlabrada, junto con el mobiliario, enseres y ajuar domestico que el mismo contenga, debiendo Don Oscar sacar, si no lo hubiere hecho aun, y previo inventario, en defecto de acuerdo, los objetos que sean de su uso personal o necesarios para su actividad laboral, profesional o económica.

4.- Don Oscar podrá comunicar y tener en su compañía a su hija:

Los fines de semana alternos, desde el viernes, desde la salida del colegio o actividad extraescolar de la menor, hasta las el domingo a las 20 horas.

Los puentes se unirán al fin de semana y se disfrutarán por el progenitor con el que haya de estar la menor el fin de semana al que vaya unido el puente.

Dos tardes entre semana, que salvo pacto entre las partes serán el lunes y el miércoles, estando la menor con su padre el lunes desde la salida del colegio o actividad extraescolar de la menor, y en caso de no ser día lectivo, desde las 17 horas hasta las 20 horas, y el miércoles, con pernocta, desde la salida del colegio o actividad extraescolar de la menor, y en caso de no ser día lectivo, desde las 17 horas hasta el jueves por la mañana, estableciendo esta noche adicional esta Juzgadora para compensar el tiempo en que el demandado no puede estar con su hija por las mañanas por no poder entrar al domicilio familiar.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero de ellos desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas, y el segundo desde ese momento hasta el Lunes de Pascua a la hora en que la menor deba volver al colegio, y en caso de no existir acuerdo sobre los periodos de disfrute, elegirá los años pares la madre y los impares el padre.

Las vacaciones de verano, en julio y agosto, se dividirán en cuatro periodos:

1.- Primer periodo, desde el 1 de julio a las 12 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas.

2.- Segundo periodo, desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas.

3.- Tercer periodo, desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas.

4.- Cuarto periodo, desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas.

En caso de no existir acuerdo sobre los periodos de disfrute, elegirá los años pares la madre y los impares el padre.

Las entregas y recogidas de la menor se efectuarán en el domicilio materno o en el colegio, según proceda.

El progenitor que en cada momento no se halle en compañía de la menor, podrá comunicar con ésta telefónica o telemáticamente, respetando los horarios normales, actividades y periodos de descanso de la menor, y sin que el otro progenitor pueda impedir, obstaculizar o dificultar el ejercicio correcto y normal de dicho derecho, conforme a las normas de la buena fe.

En cada momento el paradero de la menor debe ser conocido por el progenitor que no se halle en compañía de la misma.

5.- Procede fijar, en concepto de pensión de alimentos a favor de la menor y a cargo de Don Oscar , la cantidad de 250 euros mensuales, que el demandado deberá ingresar en la cuenta bancaria que designe la actora, por meses adelantados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, cantidad actualizada anualmente conforme a la variación experimentada por el IPC publicado por el INE y Organismo que le sustituya, siendo la primera actualización en fecha 1 de marzo de 2014.

Asimismo, cada uno de los progenitores debe contribuir, en un 50%, al pago de los gastos extraordinarios que genere la menor, siempre que exista acuerdo entre los mismos, sobre el carácter extraordinario y la cuantía de los gastos, y en su defecto, previa resolución judicial que decrete el carácter extraordinario de los gastos.

6.- La hipoteca, el préstamo personal, las derramas extraordinarias de la comunidad, el IBI y el seguro de hogar del domicilio familiar deben ser abonados al 50% por las partes.

Las cuotas ordinarias de la comunidad han de ser asumidas por Doña Andrea .

7.- Se otorga la administración de las participaciones sociales de Beatiful Services Design, SL a Don Oscar , debiendo rendir cuentas anualmente el mismo a Doña Andrea .

No procede pronunciamiento alguno sobre las costas del procedimiento.

Firme que sea esta Sentencia, comuníquese certificación literal de esta Sentencia al Registro Civil Único de Madrid, en el cual está inscrito el matrimonio, a los efectos oportunos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal, apercibiéndoles de que contra esta resolución cabe recurso de apelación que deberá interponerse ante este Juzgado en el plazo de 20 días a contar desde el siguiente a su notificación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

A estos efectos, y de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se indica a las partes la necesidad de constituir un depósito de 50 euros para recurrir la presente resolución, en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, previa a la preparación del recurso, debiendo dicha constitución ser acreditada por la parte y verificada por el Secretario Judicial, dejando constancia de ello en autos. El Ministerio Fiscal queda exento de constituir dicho depósito.

Líbrese certificación literal de la presente sentencia para su unión a los autos principales y llévese el original al Libro de Sentencias de este Juzgado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación literal a los autos de su razón, lo pronuncio, mando y firmo'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Andrea , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de Don Oscar , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que previos los trámites oportunos, en su momento se acordó señalar para deliberación, votación y fallo el día 3 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Doña Andrea , demandante apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2013 , que estimando la demanda de divorcio, acuerda las medidas en relación con la hija menor de las partes Ramona , nacida el NUM003 de 2006, de 7 años en la actualidad.

En el presente recurso la madre alega como primer motivo, infracción del art. 94 del C.C , y del art. 24 de la C.E . y error en la valoración de la prueba, y como segundo motivo, infracción del art. 93 141 y siguientes del C.C .

Solicita que se deje sin efecto la noche adicional establecida por la juzgadora, para compensar el tiempo que el padre, no puede estar por la mañana con su hija, por no poder entrar en el domicilio familiar; y que se fije una pensión alimenticia de 500 € mensuales.

Conferido traslado a la contraparte muestra su disconformidad con el recurso solicitando la confirmación de la sentencia y la condena en costas de la parte recurrente.

El Ministerio Fiscal solicita en el acto de la vista la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- En cuanto a la infracción alegada del art 94 del CC y 24 de la CE , y el error en la valoración de la prueba.

Se pone de manifiesto por la parte recurrente, que se le ha causado indefensión por no haber accedido el tribunal de primera instancia a la ratificación de la prueba pericial. Teniendo en cuenta que el motivo del recurso, se ciñe únicamente a la pernocta de una noche a la semana, concedido en la sentencia, el motivo la indefensión aludida carece de fundamento, prueba de ello es que nada opone la parte recurrente al informe en todo lo que le beneficia a la parte, por lo que el motivo concreto de la pernocta o no de un día a la semana, se debe de resolver sin necesidad de la ratificación de la prueba pericial, máxime cuando ello supone un retraso en la resolución judicial.

Las medidas relativas a las estancias de los menores con cada uno de sus progenitores se han de adoptar en interés y beneficio de la menor, en este caso, teniendo en cuenta la normativa internacional aplicable, por lo tanto para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, como pone de manifiesto la STS de 29 de junio de 2012 , se han de tener en cuenta el art. 2 de la Ley Orgánica de Protección del menor, en consonancia con el artículo 39.2 de la Constitución Española ; el artículo 9 de la Convención sobre los derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989; y la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792; entre otros instrumentos internacionales. Ya que es la hija menor quien presenta el interés preferente para relacionarse con su padre y a través de él con su entorno, por ello deben de acordarse las medidas que no han sido objeto de un acuerdo entre los padres. También se alude a una infracción del marco legal de la normas sustantiva propia, contenida en el art. 94 del CC , que dispone:

'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

Igualmente podrá determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor.'

Difícilmente se puede afirmar que se infringe el citado artículo, cuando el mismo, permite al Juez determinar el modo, tiempo, y lugar del ejercicio del derecho de visitas, y eso es lo que ha hecho la Juzgadora de instancia, tener en cuenta el conjunto de la prueba obrante, interrogatorio de los padres, informe pericial, las solicitudes de las partes, y resolver, no pensando estrictamente en lo que le interesa a cada progenitor, sino en interés de la menor, finalidad principal, como ya hemos puesto de manifiesto, que debemos tener en cuenta al resolver las medidas que directamente afectan a los menores. Al mismo tiempo no debemos de olvidar que son los padres quienes deben de ir adaptando en cada momento, las visitas establecidas, con criterios de flexibilidad teniendo en cuenta las necesidades de los menores.

En la realidad social actual no puede considerarse beneficioso para una menor relacionarse con su progenitor no custodio únicamente cada dos fines de semana, es decir cada 14 días, es indudable que los hijos necesitan una relación frecuente y constante con el progenitor que no conviven, para que entre ellos pueda existir un clima de familiaridad, afecto y cariño, que permita un correcto desarrollo afectivo personal del menor, y de relación con ambos progenitores.

Estamos ante unos progenitores que han sido y son unos buenos padres, cada uno con su propia personalidad, capaces de llegar a acuerdos, que seguramente aumentaran y ellos mismos normalizaran cuando termine la judicialización que el proceso matrimonial conlleva, ambos están preocupados por su hija Ramona , de 7 años en la actualidad, quien tiene muy buena relación con ambos. Por lo que consideramos que es bueno para la menor, que se propicie la buena vinculación afectiva que tiene con sus progenitores, y para ello necesita de estancias con ambos, que le permitan reforzar su comunicación y confianza, para una correcta evolución de su desarrollo afectivo personal; sin perjuicio de las diferencias existentes en cada una de las personalidades de los padres, así como de sus circunstancias sociales, de vivienda o familiares extensas; todo ello bien orientado por los padres contribuirá a una buena adaptación de la menor a la nueva situación familiar, y a su enriquecimiento personal.

Dicho lo anterior, hay que destacar que el régimen de estancias de la menor establecido con su padre, es habitual en la actualidad, y pacíficamente aceptado como beneficioso para los menores, cuando estamos con progenitores con buena afectividad y relación con sus hijos. Sin perjuicio de que, la casa del padre sea más pequeña que la vivienda familiar, que se puede mantener porque ambos abonan la hipoteca; o de que, en fines de semana, el padre y la menor acudan a la vivienda de la abuela paterna y en ocasiones pernocten en la misma; o que tengan que trasladarse de Rivas Vaciamadrid a Fuenlabrada. Las estancias fijadas, de tardes entre semana, y en especial con una pernocta intersemanal, permite mayor relación con el progenitor que no ostenta la custodia, en este supuesto el padre, lo que tratándose de un padre capacitado y con buena relación personal y afectiva con su hija es beneficioso para la menor. De hecho ambos progenitores han manifestado en la vista celebrada en la presenta apelación, que las visitas se cumplen con normalidad, sin poner de manifiesto ninguna disfunción no objeción.

Por todo lo expuesto, consideramos que debe decaer el motivo del recurso.

TERCERO.- La cuantía de la pensión alimenticia.

También se discute la cuantía de la pensión de alimentos que el padre ha de abonar para su hija. En sentencia se ha establecido en 250 € mensuales y el 50% de los gastos extraordinarios, en las condiciones y con los requisitos expuesto, medida que se recurre por la demandante quien solicita que se fije en 500 € mensuales, el Ministerio Fiscal estima adecuado la cantidad fijada en sentencia.

No hay que olvidar como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos, se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis matrimoniales y deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad, en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil ; la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da no solo por sus ingresos sino también la posibilidad de obtenerlos, y a las necesidades de quién los recibe; así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 142 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades del guardador, aunque en la contribución de éste se haya de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda; habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Resulta acreditado por la prueba documental obrante de nóminas, declaraciones del IRPF, y de IS, que al tiempo de dictarse sentencia en la instancia, ambos progenitores tienen unos ingresos muy semejantes, sobre los de 16.000 € brutos anuales; la madre tiene un contrato de obra, en la empresa Logista, las nóminas aportadas de diciembre de 2012 y febrero de 2013, ofrecen un importe líquido medio de 1.150 €, tiene experiencia en el mercado laboral, aunque en ocasiones no ha tenido trabajo. El padre es trabajador autónomo tiene una empresa con otro socio, Beautiful Services Design S.L., y su salario es según la documental aportada de un líquido mensual medio de 1.500 €, además tiene la posibilidad de hacer gastos de representación con cargo a un tarjeta de la citada sociedad como reconoce en el interrogatorio. La menor acude a un colegio público, se abona el comedor, realiza unas actividades extraescolares que no se tienen en cuenta para la fijación de la pensión de alimentos, por su carácter extraordinario, no se acredita que ella tenga gastos especiales o necesidades superiores a las normales de su edad, que haya que atender. Cada progenitor hará frente a los gastos de alimentación de la menor cuando se encuentra con ellos. También abonarán cada uno de ellos el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda, por un importe de 250 € mensuales y un préstamo personal. El padre ha de hacer frente a sus gastos de renta de la vivienda de 600 € mensuales, y cada parte a los de los suministros de su hogar.

Teniendo en cuenta el ámbito de los alimentos establecido en el art. 142 del CC y el criterio de proporcionalidad recogido en el art 146 del CC al establecer: 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe'. Se considera proporcionado a los ingresos del obligado al pago de la pensión alimenticia, el padre, que abone la cantidad de 250 € mensuales, como se acuerda en la sentencia, estimando ponderado el pronunciamiento de la Juzgadora de instancia, que ha valorado las circunstancias existentes y la prueba obrante, conforme a las reglas de la lógica y la prudencia, sin que se aprecie ningún error en su razonamiento. Por lo que procede la desestimación del motivo del recurso.

CUARTO.- Costas.

Pese a la desestimación del recurso, de la parte demandante no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 en relación con el 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de Doña Andrea , contra la Sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Fuenlabrada , en autos de divorcio, seguidos bajo el nº 1110/12 entre dicha litigante y D. Oscar , que debemos confirmar y confirmamos, sin condenar en costas a la parte recurrente.

Una vez firme esta resolución, por el Órgano a quo dese destino legal al depósito constituido para recurrir en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la Oficina núm. 1835 de la entidad Banesto S.A., con el número de cuenta 2844 0000 00 0698 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe