Sentencia Civil Nº 759/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 849/2013 de 12 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA N. 759/2014

Barcelona, 12 de noviembre de 2014

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo

María José Pérez Tormo (ponente)

Rollo n.: 849/2013

Divorcio contencioso nº 232/2012

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 Arenys de Mar

Apelante: Jesús Luis

Abogado: Silvia Roig Serrano

Procurador: Margarita Ribas Iglesias

Apelado: Estibaliz

Abogado: Sandra Esquena Fernández

Procurador: Andreu Carbonell Boquet

y Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 15 de marzo de 2013 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO parcialmente la demandainterpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Andreu Carbonell Boquet, en nombre y representación de D.ª Estibaliz , frente a D. Jesús Luis , representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Silvia Roig Serrano; y, en consecuencia, DEBO DECLARAR Y DECLARO extinguida la unión estable de pareja formada porD.ª Estibaliz y D. Jesús Luis , con revocación de todos los poderes que cualquiera de los miembros hubiera otorgado a favor del otro, y habiendo descendencia común, se adoptan las siguientes medidas:

1.La potestadparentalsobrelos hijos menores - Calixto y Ezequias - corresponderá a ambos progenitores; instaurándose un régimen de guarda y custodia individualizado y atribuido a la madre, D.ª Estibaliz .

2.El uso de la vivienda familiarsita en CALLE000 , n.º NUM000 , NUM001 - NUM001 , de la localidad de Arenys de Munt, así como el ajuar(muebles, enseres domésticos y objetos que se encuentran en la misma), en base al principio favor filiiserá para los hijos menores comunes, Calixto y Ezequias , y su madre D.ª Estibaliz por ser el progenitor que tiene atribuida su guarda y custodia, debiendo el padre, D. Jesús Luis , salir del domicilio familiar y retirar sus ropas, enseres y objetos personales de dicha vivienda.

3. Se atribuyeal padre(D. Jesús Luis ) el derecho acomunicarse, visitary estarconsus hijos menores, Calixto y Ezequias , siempre en defecto de acuerdo alcanzado entre las partes, primando en otro caso el siguiente régimen:

FINES DE SEMANA: El padre tendrá derecho a tener consigo a los hijos menores los fines de semana alternos debiendo recogerlos en el domicilio materno a las 20:00 horas del viernes y los reintegrará a las 20.00 horas del domingo. Si alguno de estos fines de semana coincide con un puente festivo, se alargará el periodo incluyendo dichos días festivos

SEMANA SANTA: comprenderá dos mitades; la primera mitad, desde el viernes anterior al Domingo de Ramos a las 20:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 20:00 horas; la segunda mitad, desde el Miércoles Santo a las 20:00 horas hasta el Lunes de Pascua a las 20:00 horas, teniendo el padre que recoger y reintegrar a los hijos en el domicilio materno. Corresponde a la madre la primera mitad en los años pares, y al padre le corresponde la primera mitad en los años impares, y así alternativamente de modo sucesivo.

VERANO: comprenderá de junio a septiembre y se divide en cuatro períodos; el primero corresponde desde la salida del curso escolar hasta el día 30 de junio a las 20:00 horas; el segundo corresponde desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta el día 31 de julio a las 20:00 horas; el tercero corresponde desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta el día 31 de agosto a las 20:00 horas; y el cuarto corresponde desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta las 20:00 horas del día anterior al inicio del curso escolar, debiendo el padre recoger y reintegrar a los hijos en el domicilio materno en los correspondientes períodos que le correspondan. A falta de acuerdo entre los progenitores, en los años pares a la madre le corresponde el primer y tercer períodos, y al padre le corresponde el segundo y cuarto períodos, y en los años impares a la inversa entre los progenitores.

NAVIDAD: comprenderá dos mitades; la primera mitad desde el primer día de vacaciones navideñas a las 20:00 horas hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas; la segunda mitad desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta el día anterior a la reanudación del curso escolar a las 20:00 horas, debiendo el padre que recoger y reintegrar a los hijos en el domicilio materno. A la madre le corresponde la primera mitad en los años pares, y al padre le corresponde la primera mitad en los años impares, alternándose los progenitores de modo sucesivo.

DÍA DE REYES: corresponde al progenitor que no tenga consigo la custodia de los hijos menores en ese período de vacaciones navideñas, debiendo recoger a los menores en el domicilio del otro progenitor -que los tenga consigo en dicho período vacacional- a las 16:30 horas y reintegrarlos en el mismo domicilio a las 20:00 horas.

Ambas partes, cuando los menores se encuentre en compañía del otro progenitor, podrán contactar telefónicamente con su hijo a fin de interesarse por su estado, actividades e intereses de la menor.

Ambos progenitores se comprometen a notificarse con antelación un posible cambio de domicilio y demás circunstancias que afecten al desarrollo integral de los menores; especialmente, durante los períodos vacacionales, en que los progenitores disfruten de la compañía de sus hijos, se comprometen a comunicarse mutuamente el lugar donde se encuentren con los menores, así como a informarse del programa de vacaciones que tengan previsto efectuar con los menores. El progenitor que tenga el pasaporte o documentación de los hijos necesario para realizar un viaje deberá facilitarlo al otro progenitor a tal efecto.

4.Se impone la obligación de pago de alimentos al padre, D. Jesús Luis , con una cuantía de 225 € mensuales para cada hijo menor - Calixto y Ezequias - (total 450 € al mes para los dos hijos) . Dichas pensiones se harán efectiva los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que se fije por la madre y se actualizará anualmente a contar desde la fecha de la presente resolución conforme a las variaciones porcentuales del Índice de Precios al Consumo.

5.Los gastos extraordinariosque generen los hijos menores serán afrontados por partes iguales entre ambos progenitores, entendiéndose por tales los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean imprevisibles en ese momento, y no periódicos, siempre que sean necesarios o consensuados, por tanto, debiendo ser pactados por ambos progenitores, y en caso de discrepancia, decididos por la autoridad judicial.

6. No procede la estimación del reconocimiento, a favor de D.ª Estibaliz y a cargo de y D. Jesús Luis , ni del derecho a la compensación económica por razón de trabajo, ni a la pensión alimentaria.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales causadas, abonándose por cada litigante las causadas a su instancia, y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11/11/2014.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Jesús Luis la sentencia de primera instancia que al regular las medidas relativas a los hijos habidos de la pareja estable que formaron las partes, ha acordado atribuir su guarda a la madre, con un régimen de relación paternofilial de fines de semana alternos, desde las 20h del viernes hasta las 20h del domingo, y mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano. Ha atribuido el uso de la vivienda familiar a la Sra Estibaliz , y 225 euros al mes para cada uno de los hijos como pensión alimenticia a cargo del padre, además de la mitad de sus gastos extraordinarios, entre otros pronunciamientos.

Solicita el demandado en su recurso que se mantenga la guarda compartida, con el reparto de tiempo semanal de los niños, la atribución semanal del uso de la vivienda familiar coincidiendo con la guarda de los menores y el ingreso de 100 euros al mes como alimentos de los menores en una cuenta bancaria cada uno de los progenitores tal como se acordó en Auto de medidas provisionales. Subsidiariamente, para el caso de mantenerse la guarda materna solicita que los fines de semana alternos que los menores estén en su compañía se alarguen a las tardes y noches de los lunes y martes, que a él se atribuya el uso de la vivienda familiar y se cuantifique su aportación a los alimentos de los menores en 120 euros mensuales para cada uno de los dos menores.

La Sra. Estibaliz y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La petición de la guarda compartida que plantea el recurrente debe desestimarse.

Debe tenerse en cuenta que, tal como dijo esta Sala en sentencia de fecha 4 julio 2014 , cuando hablamos de guarda o custodia compartida nos referimos al ejercicio compartido de las funciones parentales. Si bien el tiempo de convivencia es también importante y a veces decisivo, no puede hablarse de custodia compartida si no hay coparentalidad, atendiendo al carácter conjunto de las responsabilidades parentales. Así lo establece el CCCat, y el ejercicio de las funciones será mas o menos compartido según sea el grado de corresponsabilidad, de comunicación entre los progenitores y de intercambio de información. La custodia compartida no exige el reparto igualitario del tiempo del menor sino que lo determinante es la intercomunicación entre los progenitores. Y a su vez, no será posible alcanzar un grado de corresponsabilidad en el ejercicio de las funciones parentales sino existe una atención cuantitativa importante de cada progenitor respecto de los hijos.

En el caso de autos no se da la coparentalidad de ambos progenitores para que pueda acordarse de forma compartida la guarda de los hijos comunes.

El Auto de medidas provisionales de 29/6/12 dictado en las presentes actuaciones acordó la guarda compartida de los menores y el resultado no ha sido lo adecuado que defiende el recurrente. Tal como se ha acreditado en las pruebas practicadas, en especial el interrogatorio de las partes y el informe del SATAF de fecha 20-12-12, las partes no mantienen una relación fluida entre ellas ni siquiera para trasladarse las novedades de la semana que los menores han pasado con cada uno de los progenitores, la Sra. Estibaliz llega incluso a decir que cuando llama a los niños el padre no coge el teléfono. Ambos reconocen la dificultad que tienen para pactar temas relativos a sus hijos y ni siquiera pueden llegar a acuerdos en temas cotidianos de los niños. Consta en el informe del sataf que ni siquiera con su mediación en una reunión conjunta, pudieron llegar a un acuerdo sobre el uso de pañales del hijo menor.

La ausencia de comunicación entre las partes, las pautas educativas diferentes, la dificultad de llegar a acuerdos en temas relativos a los menores, la falta de preservación de la otra figura parental por ambas progenitores, y la baja predisposición a mejorar la comunicación entre ellos, todo ello agravado por los problemas que se produjeron al compartir la vivienda familiar por semanas, como se acordó por Auto de medidas provisionales, determinaron y ahora impiden que se pueda acordar la guarda compartida de los menores, criterio con el que coincide esta Sala con el Juzgador de 1ª Instancia, por lo que este motivo del recurso debe desestimarse.

Debe mantenerse la guarda materna, que es la progenitora referente para los menores, tal como consta en el informe del Sataf, ya que se ha ocupado en mayor medida de la cotidianeidad y necesidades de los hijos comunes, así lo refiere el director del colegio según consta en el repetido informe del gabinete técnico. La Sra. Estibaliz se encarga de llevarles al pediatra sin que el padre conociera siquiera el médico al que los niños acuden, tal como se constató en su interrogatorio. Habiendo mencionado el padre que el cambio de pediatra no se le comunicó, evidenciándose con ello que es la madre quien siempre les lleva y la falta de comunicación entre las partes.

Se confirma pues, este pronunciamiento de la sentencia.

TERCERO.- El régimen de estancia paternofilial debe no obstante, ampliarse, a fin de consolidar la buena relación que existe entre padre e hijos, considerando adecuado esta Sala que los fines de semana alternos se inicien los viernes a la hora de salida del colegio hasta la hora de entrada del colegio los lunes, ampliándose en caso de puente escolar.

Además, los menores podrán permanecer con su padre una tarde intersemanal, que se concreta en los miércoles, salvo otro acuerdo de las partes, desde la hora de salida del colegio hasta la hora de entrada al colegio el siguiente día lectivo.

Se mantiene el reparto de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y el período vacacional de verano se repartirá en seis períodos, tal como ambas partes solicitan y se dirá en la parte dispositiva de esta resolución.

Se estima pues, en parte este motivo del recurso.

CUARTO.- El art. 233-20 CCC, aplicable al caso de autos ante la inexistencia de pacto entre las partes, establece dos criterios para acordar la atribución del uso del domicilio familiar. Indica este precepto legal que se atribuirá preferentemente, al progenitor a quien se haya atribuido la guarda de los hijos menores de edad o al cónyuge mas necesitado en uno de los casos que a continuación refiere el mismo precepto legal. Y uno de los casos indica que se podrá atribuir el uso de la vivienda al progenitor en el que concurran ambos criterios, tal como ocurre en el caso de autos, pues a la Sra. Estibaliz se ha atribuido la guarda de los hijos comunes y sus ingresos son inferiores a los del demandado, quien además tiene patrimonio, tal como se dirá a continuación.

QUINTO.- en cuanto a la obligación alimenticia de los progenitores establece el art. 237,1 CCCat , que se incluye en este concepto todo lo que es indispensable para el mantenimiento, vivienda, vestido y asistencia médica de la persona alimentada, y también los gastos para su formación si es menor de edad y para la continuación de la formación una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha acabado antes por una causa que no le sea imputable, siempre que mantenga un rendimiento regular, obligación que debe ser compartida por ambos progenitores, fijándose en proporción a las necesidades alimenticias del alimentista, y las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos, que deben satisfacerlos, en este caso los progenitores de forma mancomunada y tal carga se ha de distribuir, según sus respectivos recursos y posibilidades, conforme establece el art. 237-7 del mismo texto legal .

En el caso de autos se ha acreditado que la Sra. Estibaliz percibe por su trabajo la cifra de 800 euros al mes y tiene atribuido el uso de la vivienda familiar por razón de la guarda de los menores, lo que implica una aportación en especie a tener en cuenta por parte del padre, para los alimentos de los hijos comunes.

La dificultad se presenta en este caso para conocer los verdaderos ingresos del Sr. Jesús Luis , tal como ocurre en los casos que como el presente, el obligado alimenticio es el propio empresario o se trata de un profesional liberal o trabajador autónomo, lo que debe sortearse mediante la valoración de las pruebas indiciarias. Y en el presente caso debe tenerse en cuenta que el demandado reconoció en su interrogatorio que estaba percibiendo unas cantidades variables que rondaban los 1000 o 1.200 euros al mes por su trabajo en el negocio de su propiedad de taller y compraventa de motos. Además, vendía motos, que previamente arreglaba como actividad no sujeta a control fiscal. Era propietario de dos coches y unas 30 motos, que arreglaba podía vender o usar las piezas para el arreglo de otras motos.

Al mismo tiempo que declaraba ingresos bajos en IRPF había podido comprar en esos mismos años 2007,2008..., tres plazas de aparcamiento, un trastero, que aplica a las necesidades de su negocio pero que inscribe a su nombre, y el local del taller. Manifestó pagar los recibos de hipoteca de dos de las plazas de aparcamiento y del trastero por importes de 189 euros y 250 euros mensuales, además de los 500 euros al mes de la vivienda que fue familiar, cuyo uso tiene atribuido la actora; por lo que sus gastos superan la cifra que reconoce percibir por su trabajo, lo que lleva a esta Sala a considerar que no es claro en sus ingresos y desde luego, no lo es respecto de las cantidades que reconoce en su declaración unilateral de IRPF.

Los hijos comunes tienen los gastos de alimentación, vestido, libros, material escolar, sanidad, farmacia, acuden a un colegio público con gastos de Ampa, excursiones, colonias etc, y tienen otros gastos de difícil cuantificación referidos a ocio e imprevistos, además de los derivados de la contribución a los gastos de la vivienda que ocupan con su madre, entre otros.

Ante la situación económica descrita esta Sala considera adecuado mantener la cifra fijada en la sentencia recurrida con desestimación del recurso planteado sobre este extremo de la sentencia.

SEXTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto porel Don. Jesús Luis contra la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Arenys de Mar , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de relación de los hijos comunes con su padre que se concreta en fines de semana alternos desde la hora de salida del colegio del viernes hasta la hora de entrada al colegio del lunes, ampliándose en caso de puente escolar; una tarde intersemanal, los miércoles salvo otro acuerdo de las partes, desde la hora de salida del colegio hasta la hora de entrada al colegio el siguiente día lectivo, y en cuanto a las vacaciones escolares:

Los años acabados en cifra par: corresponderá al padre la primera mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y primeras quincenas de los meses de julio, agosto y septiembre, y a la madre la segunda mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y desde el dia 24 de junio al 31 y segundas quincenas de julio y agosto. Y viceversa en los años sucesivos.

Las vacaciones de Navidad y de semana santa se computarán en cuanto al primer período, desde la hora de salida por la tarde del último día de clase, hasta las 20h del último día de la primera mitad, y el segundo período se iniciará a las 20h del último día de la primera mitad hasta la entrada al colegio el primer día lectivo.

Y los meses de julio y agosto, se repartirán por quincenas, desde las 10h del día 1 de julio o agosto, hasta las 20h del día 15 de julio o 15 de agosto, y el según período desde las 10h del día 16 de julio o agosto hasta las 20h del día 31 de julio o agosto.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona a 19 de noviembre de 2014, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.