Sentencia CIVIL Nº 759/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1095/2016 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.058.00.2-2015/0001341
Recurso de Apelación 1095/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 181/2015
Demandante/Apelante: DON Jose Daniel
Procurador: Doña Montserrat Gómez Hernández
Demandada/Apelante: DOÑA Genoveva
Procurador: Doña Mª del Mar Serrano Moreno
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilmo. Sr. D. Luis Puente de Pinedo
___________________________________ /
En Madrid, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de Modificación de Medidas, bajo el nº 181/15, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000
, entre partes:
De una, como apelante-demandante, don Jose Daniel , representado por la Procurador doña
Montserrat Gómez Hernández.
De otra, como apelante-demandada, doña Genoveva , representada por la Procurador doña Mª del
Mar Serrano Moreno.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 12 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Fente Delgado en nombre de DON Jose Daniel frente a DOÑA Genoveva debo declarar y declaro procedente modificar las medidas acordadas en sentencia de 26 de junio de 2009 únicamente en el siguiente extremo: DON Jose Daniel deberá abonar mensualmente a DOÑA Genoveva , en los cinco primeros días de mes, personalmente o mediante ingreso en la cuenta corriente que la misma designe, la cantidad de 150 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para su hija menor de edad Adolfina .

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia de 26 de junio de 2009 .

Todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de APELACIÓN en el plazo de VEINTE DIAS, ante este Juzgado, para su resolución por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid ( artículos 458 y siguientes de la L.E.Civil ), previa constitución de un depósito de 50 euros, en la cuenta 2374-0000-00-0806-15 de este Órgano.

Si las cantidades van a ser ingresadas por transferencia bancaria, deberá ingresarlas en la cuenta número IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274, indicando en el campo beneficiario Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de DIRECCION000 , y en el campo observaciones o concepto se consignarán los siguientes dígitos 2374-0000- 00-0181-15 Así mismo deberá aportar justificante del pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre por la que se regular determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Así por esta sentencia lo pronuncio, mando, y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las contrapartes personadas, presentándose por la representación legal de ambas, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, ha solicitado la supresión de la obligación de abonar la pensión de alimentos y los gastos extraordinarios; subsidiariamente, ofrece 50 € en concepto de alimentos.

Por otra parte, y en cuanto al régimen de visitas, solicita la mitad de todos los periodos vacacionales, incluyendo el de verano, y fines de semanas alternos, y contactos telefónicos diarios, así como la ampliación del régimen de visitas en fines de semana, incluyendo el festivo o puente unidos al fin de semana.

Refiere que ha estado percibiendo prestación por desempleo hasta septiembre del 2014, en la cuantía de 597 € mensuales; señala que la demandada, ejerce como camarera, cuida a menores y percibe subsidio de 426 €, hasta noviembre del 2015, reseñando que cuando se dictó la sentencia en el procedimiento anterior percibía el demandante 1361 € mensuales.

La parte demandada, también apelante, en el mismo trámite, solicita que se desestime la demanda interpuesta de contrario y, en su virtud, se mantenga la pensión de alimentos que venía acordada en la anterior sentencia.



SEGUNDO: La naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas exige delimitar las pretensiones que pueden ser traídas a esta clase de procesos, y que deben de estar basadas en circunstancias que tengan su origen en acontecimientos futuros, nuevos, inciertos, imprevisibles y de notoria significación, siendo preciso efectuar un análisis comparativo entre la situación concurrente al momento en el que se dicta la anterior sentencia, y la posición actual, pues sólo en la medida que se acredite un cambio esencial en las circunstancias afectantes al grupo familiar, o a cualquiera de los progenitores, o a los hijos, en el ámbito personal, familiar, material o económico, y ello no dependiente de la voluntad de dichos progenitores, será posible acceder a la modificación que se pretende.

En cualquier caso, la posibilidad contemplada en el Código Civil no implica una derogación de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada que rigen en todo procedimiento civil, ya que dicho precepto no permite la revisión arbitraria de resoluciones firmes, subsistiendo las mismas circunstancias que las determinaron, y si cuando las medidas acordadas se revelan como ajenas a la realidad subyacente, por haber experimentado una sustancial mutación los factores concurrentes en su momento no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación.



TERCERO: Conviene precisar que se dictó sentencia con fecha del 26 de junio del 2009 , en la que, después de evaluar el informe pericial psicosocial que fue emitido, se estableció el régimen de visitas, en fines de semanas alternos, desde el viernes al domingo, con pernocta, y a presencia de la abuela paterna, y recogidas y entregas en el punto de encuentro, reconociéndose también la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, y un mes en el verano, julio o agosto; no se hace mención a la situación económica del demandante y se establece la obligación de afrontar el pago de la pensión de alimentos en el importe de 200 € mensuales.

Nada ha variado desde entonces en lo que se refiere a los aspectos personales y familiares, por lo que procede confirmar el régimen de visitas que viene ya establecido en la anterior sentencia, sin perjuicio de los acuerdos a los que las partes puedan llegar, en lo que se refiere a las vacaciones de verano, y por lo demás, no existe inconveniente alguno para establecer las visitas en favor del padre en fines de semanas incluyendo festivos y puentes unidos al fin de semana que le corresponda la comunicación con la menor, pues esta medida, y al margen de las peticiones que expresamente se plantean por la parte demandante, la sala, incluso de oficio, la puede acordar por considerar que la misma es beneficiosa al interés del menor. En este apartado, por tanto, se estima parcialmente el recurso interpuesto.



CUARTO: La problemática relativa a la cuantía de la pensión de alimentos se debe resolver conforme a la correcta interpretación de lo dispuesto en los artículos 145 y 146 del Código Civil , pues dicho importe se debe ajustar a criterios de proporcionalidad entre los medios con los que cuenta el alimentante y las necesidades de los alimentistas, sin olvidar que el progenitor custodio también está obligado a contribuir de modo directo a la prestación alimenticia en la medida que lo permitan sus propias posibilidades económicas, sea cual fuere la fuente de ingresos que se perciba por el progenitor que tiene la guarda de los hijos, de modo que se hace necesario analizar la situación laboral y económica del obligado a la prestación, los gastos que debe afrontar para su propia subsistencia, alojamiento, etc. así como los gastos de dichos hijos, con especial referencia a los de orden escolar.

Dicho lo que antecede, consta acreditado que en el año 2009 el recurrente percibía prestación por desempleo por importe de 774 € mensuales; en los años siguientes ha alternado el percibo de la prestación con el percibo de subsidio.

No constan los ingresos que hubiera podido percibir en el año 2014, y puesto que ha realizado trabajos de albañilería sin haber estado dado de alta en la Seguridad Social.

A partir del año 2015 se lo reconoce el subsidio por importe de 426 €, habiendo manifestado en el interrogatorio practicado en el acto de la vista que trabaja ocasionalmente, albañilería, reformas, etc., si bien no se da razón fundada de los ingresos que percibe cuando realiza dichos trabajos.

Consta acreditado que el recurrente, demandante, reside en la vivienda de su madre, sin coste de alojamiento alguno.

Por su parte, la demandada percibe renta mínima de 403 € mensuales, abona renta de alquiler de 100 € mensuales, ocupando vivienda de programa social.

En estas circunstancias, la Sala entiende ajustada a derecho la cuantía que se ha fijado en concepto de pensión de alimentos, valorándose adecuadamente las circunstancias personales y económicas de uno y otro progenitor, lo que determina la desestimación de sendos recursos en este apartado.



QUINTO: Al estimar parcialmente el recurso interpuesto por el demandante y no obstante desestimar el recurso interpuesto por la parte demandada, dada la naturaleza y el objeto que se ventila en el presente procedimiento, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de ambos recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Montserrat Gómez Hernández, en nombre y representación de don Jose Daniel , y desestimando el recurso interpuesto por la Procurador doña Mª del Mar Serrano Moreno en nombre y representación de doña Genoveva , contra la sentencia dictada en fecha 12 de noviembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas nº 181/15, seguido entre las citadas partes, acordamos haber lugar a ampliar el régimen de visitas en favor del padre, en fines de semanas, que incluirá el festivo o el puente unido a dicho fin de semana que corresponda la comunicación del padre con el menor.

Se confirman el resto de los pronunciamientos de la resolución apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos interpuestos.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1095-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe