Sentencia CIVIL Nº 759/2018, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 1375/2017 de 11 de Julio de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 759
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª. Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a once de Julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 18 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº
3 de Linares, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1375 del año 2017, a instancia de Dª Adriana ,
representado en la instancia, y en esta alzada por la Procuradora Dª Antonia Molinero Muñoz, y defendido
por el Letrado D. Fernando Moreno Marín; contra CAIXABANK, S.A., representado en la instancia, y en esta
alzada por la Procuradora Dª Luisa Guzmán Herrera, y defendido por el Letrado Dª. Juana Inmaculada Serrano
Melero.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 3 de Linares, con fecha 5 de Mayo de 2017 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO LA DEMANDA FORMULADA POR Dª. Adriana FRENTE A CAIXABANK, S.A., y en consecuencia: - SE DECLARA LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA ESTIPULACIÓN QUE ESTABLECE EN EL CONTRATO DE PRÉSTAMO HIPOTECARIO SUSCRITO ENTRE LOS LITIGANTES EL LÍMITE DE LAS REVISIONES DEL TIPO DE INTERÉS EN UN MÍNIMO DEL 3% INICIALMENTE Y DE UN 4,25% CON POSTERIORIDAD.

- SE CONDENA A LA PARTE DEMANDADA A PAGAR A LA DEMANDANTE LA CANTIDAD QUE SE DETERMINE EN EJECUCIÓN DE SENTENCIA, CON ARREGLO A LAS SIGUIENTES BASES: La parte demandada devolverá a la actora las cantidades cobradas a esta en concepto de intereses ordinarios en cuanto excedan de las que resultarían de aplicar al capital pendiente de amortizar un tipo de interés consistente en el Euribor más 0,75%, desde el inicio de la aplicación de un tipo de interés variable al préstamo. Asimismo, la parte demandada deberá abonar a los demandantes los intereses legales de las cantidades anteriores desde la fecha de su respectivo cobro hasta el día que sean restituidas.

SIN CONDENA EN COSTAS.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por Adriana , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por Caixabank, S.A., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 10 de Julio de 2018, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- La cuestión que se discute en esta apelación es la imposición o no de las costas a la entidad demandada. El procedimiento versa sobre la nulidad de la cláusula suelo y la devolución de cantidades consecuencia de dicha nulidad; consta que en el año 2013 la actora reclamó la citada nulidad a la entidad bancaria negándose a ello la misma; con anterioridad a la interposición de la demanda, Caixabank procedió a eliminar la cláusula suelo que venía aplicando en el préstamo de la demandada, y habiéndose interpuesto la demanda, se ha allanado y devuelto las cantidades desde la fecha de suscripción del contrato.

La sentencia de instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 395 LECi y en base al cambiante criterio respecto de las consecuencias de la nulidad, entiende que no hay mala fe y no impone las costas.

Segundo.- La imposición o no de las costas derivada de los vaivenes jurisprudenciales en lo relativo a determinar las consecuencias de la nulidad de la cláusula suelo (fecha desde la cual se debe de devolver las cantidades), fue resuelta por la sentencia de pleno de 7 de julio de 2017 . Dicha resolución, aún aceptando que es polémica como lo acredita la existencia de votos particulares, determina la imposición de costas en la instancia y apelación pese al cambio de doctrina.

Dice tal resolución que 'en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional ( STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub)....

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Tercero.- Al margen de lo anterior debemos analizar la buena fe de la entidad bancaria. Y visto el requerimiento practicado con anterioridad a la presentación de la demanda no podemos considerar que concurra tal buena fe.

Ciertamente, y pese a lo expuesto en el fundamento anterior, podríamos considerar que actuaba de buena fe la entidad financiera si con anterioridad a la presentación de la demanda no sólo hubiera eliminado la cláusula suelo sino devuelto las cantidades desde el año 2013 pues podría ampararse en la doctrina del Tribunal Supremo anterior a la sentencia del TJUE de 21/12/16; sin embargo, no ha sido así, la entidad únicamente procedió a eliminar la cláusula (bastante tiempo después del requerimiento) y no a devolver cantidad alguna, y sólo ha sido tras la presentación de la demanda cuando ha procedido a la entrega de las cantidades, ahora ya si, desde el fecha de suscripción del contrato. En consecuencia, no podemos considerar que el banco haya actuado de buena fe y ha sido necesaria la presentación de la demanda, con el coste que ello supone al consumidor, para ver restablecido su derecho, debiendo quedar indemne el actor e imponerse las costas a la apelada.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil , no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Quinto.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, con fecha 5/5/17 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 18/17, debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia acordar la imposición de las costas de instancia a la entidad demandada, sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 1375 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Linares, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.