Sentencia CIVIL Nº 759/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 856/2019 de 12 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

1SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20170005343

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 856/2019

Asunto: 100933/2019

Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 1131/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante: Cesareo

Procurador: MARIA DEL CARMEN MUÑOZ MANZANO

Abogado: CARMEN LEON GIMENEZ

Apelado: Palmira

Procurador: AURORA MONTES CLAVERO

Abogado: SIDARTA RUBIO AGATON

SENTENCIA Nº 759/19

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS

D. LAUREANO MARTINEZ CLEMENTE

D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS

En la Ciudad de Almería a 12 de noviembre de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 en los autos sobre Modificación de Medidas número 1131/2017 de ese Juzgado, se ha dictado sentencia de fecha 18 de mayo de 2017 cuyo Fallo dispone;

' ESTIMO EN PARTE la demanda formulada por DÑA. Palmira y, en consecuencia, MODIFICO LAS MEDIDAS establecidas en la sentencia de relaciones paterno filiales de mutuo acuerdo de fecha 4 de febrero de 2015 que aprobó el convenio regulador de 10 de noviembre de 2014, respectivamente, en el siguiente tenor:'

(.....)4º.- HA LUGAR A MODIFICAR LA PENSIÓN ALIMENTICIA DE LA MENOR A CARGO DEL PROGENITOR NO CUSTODIO EN LA CUANTÍA DE TRESCIENTOS SESENTA EUROS (360 EUROS) mensuales durante los doce meses de cada año. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta corriente que a tales efectos se designe, por mensualidades anticipadas, antes del día cinco de cada mes, y actualizada anualmente el primero de enero de cada año en la misma proporción que varíe el índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, con efectos desde el 1 de enero de cada año.(....)'

TERCERO.-Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada D. Cesareo se interpuso recurso de apelación, al que se ha opuesto la demandante D. Palmira así como el Ministerio Fiscal, que han interesado la confirmación de la sentencia.

Seguidamente el procedimiento fue remitido a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.-Este recurso trae causa de la pensión de alimentos a cargo del progenitor demandante establecida en 150 € mensuales a favor de la menor Tomasa (nacida el NUM000-2005), en la sentencia de guarda de mutuo acuerdo de fecha 10 de noviembre de 2014, e incrementada hasta 360 € mensuales en la sentencia de Modificación de Medidas, apelada por el progenitor demandado D. Cesareo y promovida por la madre guardadora D. Palmira,

El motivo de la demanda de modificación de medidas descansaba en la mayor fortuna del progenitor no custodio .

En el recurso se alega; inadecuación del procedimiento (vicio del consentimiento), infracción de los requisitos que se han de cumplir para modificar las medidas ya establecidas ( artículos 90 y 91 del CC), infracción del principio de justicia rogada ( artículo 216 de la LEC), y error en la valoración de la prueba.

La demandante que interesaba un incremento de la pensión hasta 400 € mensuales, y el Ministerio Fiscal , se oponen al recurso.

SEGUNDO.-Seguidamente se analizan los motivos del recurso.

1.- Inadecuación de procedimiento. Artículo 775 de la LEC

En la vista del Juicio verbal, dentro del procedimientos para modificación de medidas definitivas que es el establecido en artículo 775 de la LEC y el que debe seguirse en ésta materia reservada a los procesos matrimoniales, se desestimó la excepción de inadecuación del procedimiento. Resolución que confirmamos en ésta instancia.

La parte demandada, alega que el desconocimiento de la capacidad económica del progenitor demandado por parte de la progenitora al tiempo de suscribir el convenio, constituye un vicio del consentimiento, siendo el cauce adecuado para insta su nulidad (nulidad del acuerdo) el juicio declarativo ordinario, y no el Juicio Verbal.

Evidentemente el motivo debe ser desestimado, el apelante, realiza una interpretación jurídica sesgada y a su propio interés, de los motivos articulados en la demanda de modificación de medidas, donde no se invoca ni se solicita la nulidad del Convenio de fecha 10-11-2014, sino su modificación y, al amparo de los preceptos de orden sustantivo que el Codigo Civil reserva al derecha de familia ( artículo 90 y concordantes del CC).

2.- Infracción del principio de justicia rogada que establece el artículo 216 de la LEC. Este artículo exige que el juez ajuste su resolución a las peticiones, hechos y pruebas alegados por las partes, sin apartarse de éstas, salvo cunado la ley disponga otra cosa en casos especiales. Y esto es exactamente lo que dispone los articulo 751 y 752 de la LEC cuando el proceso afecta a menores.

Los art. 751 y 752 de la LEC , al proclamar el carácter indisponible de algunas materias, amplia el margen de la preclusión y otorga al juez amplias facultades sobre la prueba, constituyendo una de las excepciones a las que se refería el artículo 216 antes citado.

Tanto doctrina del Tribunal Supremo como la del Tribunal Constitucional se han

pronunciado reiteradamente en el sentido de no estimar concurrentes los principios que se dicen vulnerados.

Entre estas resoluciones destaca la Sala Primera del TS,Sentencia de 21-5-2012 en la que expresamente indica que: ' el principio de rogación se aplica de forma relativa en estos procedimientos y ello solo cuando existan menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección.

Más reveladora resulta, aún, la doctrina del Tribunal Constitucional que en Sentencia de 15-1-2001, rec. 3966/1997 , recuerda que exigir el cumplimiento de los principios de justicia rogada, congruencia y de preclusión en los procedimientos de familia en los que se encuentran interesados los hijos menores de edad, supone desconocer la naturaleza de estos procedimientos, su carácter no dispositivo y la atenuación de los principios básicos del procedimiento civil con el correspondiente ensanchamiento de las facultades del juez para resolver lo que estime más pertinente para el interés de los menores. Puede leerse en ella:

'El razonamiento expuesto trasluce una concepción del proceso matrimonial y de las funciones atribuidas por la ley al Juez de familia que no se puede compartir, pues se presenta como un simple conflicto entre pretensiones privadas que ha de ser decidido jurisdiccionalmente dentro de los límites objetivos y subjetivos propuestos por los litigantes, como si de un conflicto más de Derecho privado se tratara. Sin embargo, si bien es cierto que el deber de congruencia cuyo incumplimiento se denuncia tiene una indudable relevancia constitucional y ha de ser exigido en todo tipo de procesos en los que los Jueces actúan la potestad reconocida en el art. 117.3 CE (juzgar y hacer ejecutar lo juzgado), pues así lo exigen los principios de contradicción e imparcialidad judicial,

no puede olvidarse que la propia Constitución (art. 117.4 ) admite también la atribución a Jueces y Tribunales, por mediación de la ley, de otras funciones en garantía de cualquier derecho, distintas a la satisfacción de pretensiones.

Y precisamente en garantía de cualquiera de los cónyuges ( art. 90, párrafo 2, Código Civil ), de los hijos, o del interés familiar más necesitado de protección ( art. 103 CC , reglas primera y tercera), la ley atribuye al Juez que conozca de un proceso de separación, divorcio o nulidad matrimonial potestades de tutela relacionadas con determinados efectos de la crisis matrimonial que han de ejercitarse en defecto e, incluso, en lugar de las propuestas por los litigantes ( ATC 100/1987, de 28 de enero ). Por ello en la STC 120/1984, de 10 de diciembre , FJ 2, este Tribunal, al analizar una queja de incongruencia, tuvo ya oportunidad de resaltar que en todo proceso matrimonial se dan elementos no dispositivos, sino de ius cogens, por tratarse de un instrumento al servicio del Derecho de familia. La naturaleza de las funciones de tutela atribuidas a la jurisdicción en este ámbito impide trasladar miméticamente las exigencias de congruencia consustanciales a la función jurisdiccionalstricto sensu(aquélla que se traduce en un pronunciamiento motivado sobre pretensiones contrapuestas), pues el principio dispositivo, propio de la jurisdicción civil, queda atenuado y, paralelamente, los poderes del Juez se amplían al servicio de los intereses que han de ser tutelados ( AATC 328/1985, de 22 de mayo , y 291/1994, de 31 de

octubre '.

3. y 4.- Infracción de los requisitos para la modificación de medidas ( artículos 90 y 91 del CC), y error en la valoración de la prueba.

Para que pueda operar la modificación de medidas reguladoras establecidas en el divorcio o situación de hecho asimilable, deben concurrir, los siguientes presupuestos:

1) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias consideradas al tiempo de adoptarse.

2) Que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental.

3) Que la alteración o variación, afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el Juez en la adopción de las medidas e influyeron como un presupuesto de su determinación.

4) Que la alteración o mutación evidencie signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas.

Asimismo ha de tratarse de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tiene el límite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior.

Por otra parte con relación a la revisión de la pensión de alimentos, esta Sala viene diciendo, (Ss. 56/2017, de 14 de febrero, 115/2017, de 21 de marzo, 186/2017, de 9 de mayo, por citar las más recientes), que la pensión de alimentos fijada en la instancia no puede alterarse salvo cuando se aporten datos concretos de un error patente, arbitrariedad o irracionalidad que denoten exceso o desproporción del juzgador a quo.

Y respecto de la cuantía de la prestación de alimentos, como criterio general , la doctrina y jurisprudencia a tenor de lo preceptuado en los arts. 91 y 93 en relación con el art. 142 del Código Civil, indica que comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción del alimentista. Y que esos conceptos deben ser atendidos por los progenitores obligados en proporción a su caudal o medios de vida. La determinación de la cuantía de los alimentos, proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, art. 146 CC , está informada a través de la normativa legal, reguladora de las medidas relativas a los hijos, por el criterio fundamental del ' favor filli'.

Dicho esto, revisado por este tribunal el material probatorio, consideramos acertado la modificación de la pensión de alimentos, si bien con una leve disminución de la cantidad estimada.

Para ello, este tribunal ha tenido en cuenta, no solo la pensión por incapacidad permanente total que la Tesorería General de la Seguridad Social otorgó al demandado y que percibe desde que le fue reconocida en enero de 2013, en cuantía de 1.541,53 €, y por tanto antes de suscribir el convenio y dictarse la sentencia de mutuo acuerdo en los autos 1189/2014. Las declaraciones del demandante ratifican que ya percibía una pensión de unos 1.600 € mensuales, y este circunstancia no ha variado, pero concurren otros elementos de prueba que demuestran el cambio de circunstancias a mejor fortuna, y la falta de proporcionalidad entre la pensión de alimentos y los medios de vida y capacidad económica actuales del progenitor no custodio.

Este, afirma que la progenitora conocía la pensión por incapacidad, generada por un accidente en la entidad empleadora Ferrovial. Que al tiempo de reconocerla, vivía e Bilbao con su actual mujer y, viajó hasta DIRECCION000 donde le enseño a D. Palmira, el papel que le reconocía la pensión .

Ahora bien, el demandante también ha reconocido en juicio, que después del accidente y del reconocimiento de la pensión por incapacidad, ha tenido que trabajar, (en la construcción de túneles), por lo que ha percibido salarios mensuales que oscilan , entre 1800 y 1.900 €; aunque ya no trabaja. Y que, después del indicado convenio, ha adquirido una vivienda que ha comprado con la indemnización percibida y un préstamo hipotecario, ademas de un vehículo, suscribiendo en total sendos prestamos por los que abona un total de 500 € mensuales en concepto de cuotas, ademas de mantener otro préstamo por razón de unos servicios dentales fallidos.

De todo lo cual, se desprende que si ha habido un cambio sustancial de las circunstancias al tiempo del acuerdo , disponiendo de mayor capacidad económica de la que tenía, y que es notoriamente superior al de la progenitora, que vive de la pensión que percibe de 424 € y la ayuda económica de una hija mayor de edad con la que convive.

A ello es de añadir que, la pensión por alimentos establecida en el convenio de 150 €mensuales, atiende al mínimo vital reconocido por el Tribunal Supremo, para cuando el obligado a prestar alimentos, dispone de unos medios económicos muy limitados, lo que no es el caso,.

Por todo ello, no apreciamos vulneración de los presupuestos de la modificación de medidas, ni error en la valoración de la prueba por parte del juzgador, y estimamos que debe procederse a su modificación, pero en una cuantía algo inferior, ponderada en 300 € mensualesque resulta mas ajustada a los medios de vida que percibe actualmente el demandado, que son básicamente la pensión por incapacidad y los rendimientos que perciba por trabajos eventuales no declarados, que el mismo ha reconocido, pero que no son constantes.

TERCERO.-No procede la imposición de costas en esta instancia dada la materia que nos ocupa.

Fallo

Que estimamos en parte el recurso de apelación formulado por D. Cesareo contra la Sentencia de fecha 17 de mayo de 2018, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas 1131/2017 del que deriva la presente alzada, y;

1.Confirmamos la expresada resolución a excepción de la pensión por alimentos que establecemos en 300 € mensuales.

2.- No se hace expresa condena en las costas procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.