Sentencia CIVIL Nº 759/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 635/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08071
TEL.: 938294451
FAX: 938294458
N.I.G.: 0801542120168196087
Recurso de apelación 635/2018-2ª
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1083/2016-D
Cuestiones.-Nulidad cláusula suelo. Control de transparencia. Comercialización del préstamo
on line. Restitución de cantidades.
SENTENCIA núm. 759/2019
Composición del Tribunal:
BERTA PELLICER ORTIZ
MARTA CERVERA MARTÍNEZ
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Jose María y Patricia .
Letrado: Eugenio Ribón Seisdedos.
Procurador: Oscar Bagán Catalán.
Parte apelada: Banco Popular Español, S.A.
Letrado: Miguel A. Pazos Moya.
Procurador: Faustino Igualador Peco.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 5 de diciembre de 2017
Parte demandante: Jose María y Patricia .
Parte demandada: Banco Popular Español, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. El tenor literal de la sentencia apelada es el siguiente: FALLO: 'Que desestimando totalmente demanda instada por D. Jose María y Dña. Patricia contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA absuelvo a la demandada de las pretensiones dirigidas contra ella, sin imposición de las costas a ninguna de las partes'.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 10 de abril de 2019.

Ponente: magistrada MARTA CERVERA MARTÍNEZ.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece contextualizado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante ejercitó una acción de nulidad, por su carácter abusivo, de la cláusula suelo, incorporada como condición general, al contrato de préstamo hipotecario a interés variable que tiene suscrito con la entidad financiera demandada de fecha 1 de octubre de 2004.

2. La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la contratación del préstamo hipotecario litigioso se hizo a través de la página web de la entidad demandada en la que aparecen las condiciones que se ofrecen, entre ellas, la cláusula suelo. En las dos siguientes fases de la suscripción del préstamo hipotecario, con la gestora comercial y de firmas, se informó de forma reiterada de las condiciones del préstamo y, en concreto, de la cláusula suelo. Se remitió el folleto legal informativo y el borrador de la escritura pública y se repasaron las condiciones por teléfono. Por ello, se trata de un cláusula válida al superar el doble control de transparencia exigido por la jurisprudencia del TS, teniendo en cuenta especialmente la información facilitada durante la comercialización del préstamo on line.

3. La resolución recurrida desestimó la demanda declarando la validez de la estipulación impugnada por superar el control de transparencia, sin imposición de costas por concurrir dudas de derecho.

4 . El recurso de la parte actora se funda en una errónea valoración de la prueba, defendiendo que la cláusula es nula y que no se cumplieron los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de mayo de 2013 sobre transparencia e información precontractual, teniendo en cuenta las circunstancias concretas de la contratación.

5. La parte demandada se opone al recurso y solicita que se confirme la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . Sobre la posibilidad de someter a control de contenido la estipulación impugnada.

6. El TS, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 , precisa (apartado 197) que el hecho de que una condición general defina el objeto principal de un contrato no supone que no pueda ser sometida al control de abusividad, si bien el mismo está limitado a su transparencia.

7. Ese control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensible, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo (STJUE 30 de abril de 2014, apartado 73, y STJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , apartado 49).

8. En el examen de la transparencia el Tribunal Supremo, siguiendo la jurisprudencia comunitaria, ha resaltado la importancia que para la transparencia de la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita ( STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb , doctrina reiterada por el TJUE en las sentencias de 26 de febrero de 2015, asunto C-143/13, caso Matei , párrafo 75 ; 23 de abril de 2015, asunto C-96/14, caso Van Hove , párrafo 47; y 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , caso Gutiérrez Naranjo).

9. El TS ha reiterado en diversas resoluciones que: ' Esta información precontractual es especialmente relevante en este tipo de contratos en que la escritura de préstamo hipotecario se otorga por el prestatario al mismo tiempo en que firma la escritura de compra del inmueble, cuyo pago es objeto de financiación. De tal forma que, aunque en ese momento los consumidores prestatarios pudieran ser conscientes, merced a cómo se redactó la cláusula y a la advertencia del notario de su existencia, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tenían margen de maniobra para buscar otro tipo de financiación, con la misma o con otra entidad, sin frustrar la compra concertada 6 para ese día. Es por ello que la información precontractual cumple una función tan relevante. Bastaba que se acreditara que la información contenida en la cláusula le había sido comunicada y explicada a la prestataria con un mínimo tiempo de antelación al otorgamiento de la escritura para que hubiera decidido optar por esa concreta financiación con conocimiento del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo ' ( STS 11 de septiembre de 2018 -ROJ: STS 3070/2018 - que también cita las SS 170/2018 y 171/2017 ).

10. Es por ello por lo que las circunstancias que deben ser tomadas en consideración para analizar la transparencia de la cláusula son diversas y atienden de forma esencial a la información facilitada por la entidad financiera en la oferta comercial realizada o bien en las negociaciones o tratos que las partes llevaron a cabo, tal y como precisa la STS 464/2014 en el apartado 9 de su fundamento segundo.



TERCERO. Carácter abusivo de la cláusula. Valoración del tribunal.

11. Aplicada la anterior doctrina al presente caso, resultando que la cláusula litigiosa es una condición general de la contratación, debemos analizar si la cláusula impugnada supera el control de transparencia.

12. No se cuestiona que la cláusula tenga una redacción clara y comprensible para el consumidor al decir ' Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2,25% nominal anual ni superior al 9,75% nominal anual'.

13. Es cierto, por otro lado, que aparece ubicada en el contrato alejada de aquellos elementos que permiten calcular el interés aplicable durante la segunda fase del contrato. En concreto, entre el tipo de referencia (el Euribor a un año), junto con el diferencial (0,75 puntos porcentuales, que podrían reducirse si los prestatarios contrataban productos financieros complementarios) y la cláusula que establece un límite a la variabilidad, hay siete páginas. Intercalado entre esos dos parámetros imprescindibles para obtener el interés aplicable (referencia y diferencial) y la cláusula suelo, figuran cláusulas que regulan aspectos secundarios, como la definición del Euribor y los distintos tipos de interés sustitutivos. Hemos sostenido en otras resoluciones que tal circunstancia puede desorientar al consumidor, evitando que centre su atención en aquello que es realmente importante.

14. Considera la parte recurrente que antes de suscribirse el contrato facilitó a los prestatarios información adecuada y suficiente sobre los términos y condiciones en que ambas partes habían convenido que se regiría la operación, pues el contrato de préstamo se gestionó por medio de la denominada 'oficina directa', por lo que las gestiones se realizaron por medios telemáticos y por contacto telefónico entre los prestatarios y los empleados de la entidad prestamista. En concreto, indica que se remitieron correos electrónicos, la oferta vinculante y el borrador de la escritura pública, en los que aparece la cláusula suelo de forma clara y transparente.

15. No se discute que la contratación fue vía electrónica, a través del servicio de banca on line que Banco Pastor (hoy Banco Popular) pone a disposición de sus clientes. Sin embargo, no podemos compartir que la información que se dice prestada por el banco fuera suficiente.

16. En primer lugar, tal y como resulta de la prueba documental, la entidad demandada no aporta los correos electrónicos que solamente cita, por lo que se desconoce su contenido, a diferencia de otros casos que los hemos valorado como relevantes. Por lo que desconocemos si en el cuerpo del mensaje se hacía especial interés en la explicación del funcionamiento de la cláusula cuestionada.

17. No se aporta la meramente mencionada oferta vinculante, además, en el borrador de la escritura pública se incluye la cláusula suelo en el apartado 4 dentro de la cláusula 3 bis sobre el tipo de interés variable, si bien siguiendo la misma estructura y exceso de información y datos que en la escritura de préstamo.

18. La declaración en juicio del testigo, gestora comercial, Sra. Susana , no arroja luz alguna pues se remite al expediente que ha revisado previamente a la declaración sin recordar expresamente la negociación con la actora. Únicamente se refiere al protocolo que se sigue en general, tanto en lo que eran sus funciones como en lo que correspondía a la gestora de firmas, que llevaba a cabo los trámites finales de la contratación.

Indica que la cláusula suelo aparecía en la información web, en el folleto legal informativo que se enviaba y en el resto de documentos que las partes se intercambiaban, además de darse las explicaciones oportunas en todo momento.

19. En definitiva de todo lo expuesto, no cabe considerar acreditado que los prestatarios conocieran no sólo el contenido de la cláusula, sino su alcance y significado, entendiendo como tal el conocimiento de las obligaciones jurídicas que entrañaba el préstamo y que determinaban que se pudiera convertir a la postre en un préstamo a interés fijo.

20. No consta de la documentación aportada (folleto informativo y minuta de escritura) que se diera información suficiente para que los demandantes pudieran comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, puesto de los mails que las partes se intercambian propios de la tramitación on line -los cuales no se aportan, como hemos indicado- no podemos deducir que se hubieran dado las explicaciones necesarias.

21. En este sentido debemos destacar la STS de 4 de marzo de 2019 Roj: STS 620/2019 - ECLI:ES:TS:2019:620 : 'Como se ha destacado, la información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula suelo predispuesta en el contrato reviste una importancia fundamental para que el cliente pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. De ahí la exigencia, a su vez, del tratamiento principal que en el curso de la información precontractual deba darse a la existencia y alcance de la cláusula suelo.

En el presente caso, del examen de los referidos correos, se desprende que la entidad financiera dio un tratamiento secundario a la cláusula suelo del contrato de préstamo, pues su existencia quedó referenciada en un simple inciso dentro de un extenso cúmulo de menciones y datos de las condiciones generales del préstamo que dificultaban la comprensión efectiva de la realidad resultante, que no era otra que lo efectivamente contratado no era un contrato de préstamo a interés variable, sino un contrato a interés fijo (el 2,25%) únicamente variable al alza. Es decir, quedó enmascarado que los clientes no podían beneficiarse de las fluctuaciones a la baja del mercado de tipos de interés por debajo de dicho porcentaje, sino únicamente verse afectados por las oscilaciones al alza.' 22. Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia.



CUARTO. Sobre los efectos de la nulidad de una cláusula declarada abusiva.

23. En el caso que nos ocupa la parte actora solicitó en la demanda, además de la nulidad de la cláusula suelo, la devolución de las cantidades pagadas en exceso por aplicación de la misma .

Valoración del tribunal 24. En materia de efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas y, especialmente, en cuanto a la cláusula suelo se refiere debemos tener en cuenta la evolución jurisprudencial de la cuestión a nivel nacional y europeo. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2017 adapta la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la cláusula suelo al pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 21 de diciembre de 2016, dado que los jueces nacionales, según jurisprudencia reiterada, en su condición de jueces de la Unión, están obligados a salvaguardar la efectividad del Derecho comunitario y su primacía sobre el Derecho nacional.

Atendida esa primacía, las sentencias prejudiciales del citado Tribunal son obligatorias y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento. Se trata de una fuerza erga omnes , por lo que ' son vinculantes -dice la citada Sentencia- no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016 , DI, C- 441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).

25. El fallo de la Sentencia del TJUE es el siguiente: 'El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/ CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Los argumentos que emplea el TJUE para establecer este criterio interpretativo de los efectos de la nulidad se recogen a partir del Fundamento 61 de su sentencia, en el que afirma: '61.- (...) el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62.- De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63.- Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores'.

Y concluye el Tribunal afirmando que: '73.- (...) una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C 415/11 , EU:C:2013:16 , apartado 60).

74.- En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión.

75.- De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

26. En todo caso y como se ha dicho, el TS a partir de la sentencia de 24 de febrero de 2017 ( ECLI:ES:TS:2017:477 ) acoge la tesis del TJUE en materia de devolución de cantidades.

27. Partiendo de lo expuesto, debemos considerar que habiendo solicitado la parte demandante, correctamente en su demanda, la restitución íntegra de las cantidades abonadas indebidamente en virtud de la cláusula impugnada, y habiéndose declarado la nulidad de la misma, debe accederse a la restitución en los términos interesados. Por lo que debe condenarse a la parte demandada a abonar a la actora las cantidades abonadas de forma indebida desde la suscripción del contrato (hasta que se dejó de abonar la cantidad indebida), más los intereses legales.



QUINTO. Costas procesales.

28. La estimación del recurso supone la no imposición de las costas de esta de esta alzada al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 LEC , razón por la que es procedente ordenar la devolución del depósito constituido al recurrir.

29. La estimación del recurso supone la estimación de la demanda, por lo que deben imponerse las costas de primera instancia a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 LEC .

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Jose María y Patricia contra la sentencia de 5 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Badalona , que revocamos y en su lugar acordamos estimar la demanda interpuesta por Jose María y Patricia contra Banco Popular Español, S.A. y declarar el carácter abusivo, y en consecuencia, la nulidad en el contrato referido, de la cláusula relativa a la fijación de un 'límite mínimo del tipo de interés aplicable' (cláusula suelo), ordenando su eliminación y prohibición de aplicación en el futuro, condenando a la parte demandada a abonar a la actora las cantidades abonadas de forma indebida por aplicación de la cláusula suelo desde la suscripción del contrato más los intereses legales, con imposición de costas de primera instancia. No se imponen las costas del recurso al apelante y se ordena la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución las partes legitimadas podrán interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.