Sentencia CIVIL Nº 759/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1466/2018 de 22 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: D. CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

D. ÁNGEL L. SANABRIA PAREJO

D. ÓSCAR ALCALÁ MATA

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de El Puerto de Santa María

Procedimiento de Divorcio Contencioso nº 1034/2017

Rollo Apelación Civil nº : 1466/2018

SENTENCIA num 759/19

En la ciudad de Cádiz, a veintidós de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial los autos de Divorcio Contencioso seguidos con el nº 1034 del año 2017, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de El Puerto de Santa María, rollo de apelación de esta Audiencia nº 1466 del año 2018, a instancia de D. Ernesto representado en esta alzada por la Procuradora Doña Soledad Cauto García y defendido por la abogada Doña Celia Conde Hinojosa; frente a D ª Edurne , representada en esta alzada por el Procurador Don Sergio Domínguez Marín y defendida por la abogada Doña Ana Isabel Romero Cuevas.

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de El Puerto de Santa María a con fecha 2 de mayo de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador, D. Joaquín Yáñez Mendoza, en nombre y representación de D. Ernesto defendido por la Letrada, Dª. Celia Conde Hinojosa contra Dª. Edurne, representada por el Procurador, D. José Luis Bernardo Caveda y asistida por la Letrada, Dª. Ana Isabel Romero Cuevas y declarar la disolución por divorcio del matrimonio contraído entre D. Ernesto y Dª. Edurne en El Puerto de Santa María el siete de mayo de 1.979, sin pronunciamiento sobre medidas y sin modificación de las que se acordaron en la sentencia de separación.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandada, D. Ernesto recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de El Puerto de Santa María, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.

TERCERO.-Dado traslado a la parte apelada, presentó escrito de oposición, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 5ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes, se señaló el 30 de septiembre de 2019 para deliberación votación y fallo, en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Óscar Alcalá Mata, JAT con destino en la Sección 5 ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz.

ACEPTANDOlos fundamentos de derecho de la resolución impugnada, en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la dirección jurídica del Sr. Ernesto la sentencia de instancia en el pronunciamiento relativo a la atribución del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar sin limitación temporal a favor de D ª Edurne, que viene disfrutando del inmueble desde la separación judicial durante más de 25 años, entendiendo incurre en infracción de lo prevenido en el artículo 96 párrafo tercero CC y jurisprudencia que lo desarrolla, y entendiendo justificada la extinción del uso por la convivencia marital de D ª Edurne con su pareja -con invocación de jurisprudencia sobre tal particular-. Funda igualmente los motivos del recurso en la errónea valoración de la prueba practicada en la instancia y falta de motivación sobre el hecho de estar acreditada la convivencia marital con tercera persona y la consideración del señor Ernesto como interés más necesitado de protección bajo el doble parámetro de su estado de salud mental y la precaria situación de la vivienda en que actualmente reside.

La parte apelada estima plenamente ajustada a derecho la sentencia de instancia, al valorar la Juez a quo de forma correcta la prueba practicada en la instancia y ser motivada todos y cada uno de los puntos planteados, esgrimiendo como cuestión previa la relativa a la inadmisión del recurso por estar presentado fuera de los plazos legalmente permitidos y haberse producido la preclusión del plazo de interposición a los efectos prevenidos en los artículos 135.5º y 458.1º LEC .

SEGUNDO.-Procede analizar en primer lugar la causa de inadmisión del recurso opuesta por la parte apelada, toda vez que la hipotética preclusión del plazo de interposición del recurso sería determinante de su desestimación sin necesidad de entrar a valorar los motivos del recurso interpuesto.

Al respecto y con carácter general, declara entre otros el ATS de 21-9-16 , por citar alguna resolución reciente, que atendiendo al principio de improrrogabilidad de los plazos establecidos por el legislador ( art. 134 LEC) que rige en nuestro sistema procesal, determina que éstos, fuera de los casos de fuerza mayor que impida cumplirlos -apreciada, de oficio o a instancia de la parte que la sufrió, por el Tribunal-, no puedan interrumpirse ni demorarse, produciéndose la preclusión y subsiguiente pérdida de realizar el acto de que se trate una vez transcurran aquéllos, según resulta de lo establecido en el art. 136 LEC.

Añade además, que ello no causa indefensión a la parte recurrente ni menoscaba su derecho a la tutela judicial efectiva, ya que es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que no menoscaba el derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial acerca de que resulta extemporánea la llegada fuera de plazo de un escrito de parte presentado en tiempo pero en otro órgano judicial distinto del competente ( SSTC 117/99 , 260/2000 , 41/2001 y 90/2002 ; AATC 134/97 , 80/99 , 137/99 y 182/99) y que no existe vulneración de tal derecho cuando la falta de respuesta en el fondo se deba a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o profesionales que las representen o defiendan ( SSTC 112/93 , 364/93 , 158/94 , 262/94 , 18/96 y 137/96)...

Concretamente el derecho a recurrir lo vincula el TC al derecho a una tutela judicial efectiva proclamada en el art. 24 de la CE ( STC nº 70/1999), pero en ningún caso se trata de un derecho absoluto, sino que puede quedar sujeto al cumplimiento de determinados requisitos u obstáculos procesales que facultativamente determine la ley ( STC número 40/83), y estos principios tienen acceso a la LEC en el citado artículo 448 (derecho a recurrir), estableciendo el art. 458. 1 de la misma, el plazo del recurso de apelación, y la indefensión que se prohíbe en el referido artículo 24, en su apartado 1, no puede ser alegada por quien con su propio comportamiento omisivo o la falta de necesaria diligencia es el causante de la limitación de los medios de defensa en que haya podido incurrir ( SSTC de 11 de marzo , 13 de mayo y 17 de junio de 1987 , por citar algunas).

A la luz de dicha doctrina y partiendo de la secuencia cronológica en la interposición del recurso de apelación, se habrá de declarar necesariamente mal admitido el mismo como se solicita, pues dictada la sentencia con fecha 2 de mayo de 2018 , la misma fue notificada a la representación del 03-05-2018, según reconoce en su escrito de interposición, y por ende, el plazo de veinte días desde el siguiente a tal notificación para la interposición, había transcurrido a las 15:00 horas del día 04-06-18, al constar la presentación telemática con la firma de Procurador el 04-06-18 a las 17:56 horas (documento 35 del expediente digital), de modo que debió dictarse Auto declarando la inadmisión del recurso -art. 458.3 pfo. 2º in fine-. Lo que determinó la preclusión del trámite para interponer el recurso de apelación, atendiendo a la preservación de las garantías procesales de la parte contraria y entre ellas a la seguridad jurídica a la que como principio derivado del de legalidad la misma tiene derecho.

Procede pues como adelantábamos, estimar mal admitida la apelación interpuesta, debiendo declarar la inadmisión de la misma, siendo ésta, sin necesidad de entrar en el análisis contenido en la misma y no obstante el parecer de la Sala sobre la aplicación de la doctrina jurisprudencial del artículo 96 párrafo tercero CC que hace la sentencia de instancia, causa suficiente para su desestimación.

TERCERO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto procede realizar expresa imposición de costas procesales en esta alzada ( artículos 398. 1º LEC) sin perjuicio de que al ser beneficiario del derecho la asistencia jurídica gratuita resulte de aplicación lo prevenido en el artículo 36 LAJG .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos,el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Ernesto, confirmamos la sentencia recurrida, con imposición de las costas procesales irrogadas en esta alzada al apelante en los términos previstos en el Fundamento Jurídico 3º de esta sentencia .

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 ª del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de El Puerto de Santa María, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.