Sentencia CIVIL Nº 759/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 225/2018 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2017/0005328
Recurso de Apelación 225/2018
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia Mujer nº 01 DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 69/2017
APELANTE: Dña. Sonsoles
PROCURADORA: Dña. ALICIA MÍGUEZ PARADA
APELADO: D. Gustavo
PROCURADORA: Dña. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
____________________________________________________
En Madrid, a 25 de septiembre de 2019.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre modificación de medidas, bajo el nº 69/2017, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Sonsoles , representada por la Procurador doña Alicia Míguez Parada.
De otra, como apelado, don Gustavo , representado por la Procuradora doña Ana Maravilla Campos
Pérez-Manglano.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de DIRECCION000 se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Acuerdo estimar parcialmente la demanda entablada por la procuradora doña Ana Campos Pérez-Manglano, en nombre y representación de Don Gustavo , contra Doña Sonsoles , accediendo a la modificación de las medidas definitivas establecidas en la sentencia 3/17 de fecha 17 de enero de 2017 de Juicio Verbal 22/2016 sobre alimentos, guarda y custodia y visitas de menor de edad dictada por este juzgado en el sentido de: Fijar el siguiente régimen de visitas del padre con la hija menor: Los fines de semana alternos, desde la salida del colegio los viernes hasta las 20:30 horas del domingo; cuando exista una festividad inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por en la localidad donde cursa sus estudios la menor, se considerará este período agregado al fin de semana, y en su consecuencia, procederá la estancia con el progenitor al que corresponde el repetido fin de semana. El primer fin de semana con derecho de visitas a favor del padre será el inmediatamente siguiente a la notificación de esta resolución (es decir, del 17 al 19 de noviembre).

Los martes y jueves de cada semana en la que al padre le corresponda el disfrute del fin de semana siguiente, desde la salida del colegio por la tarde, hasta las 20:30 horas. Los lunes, miércoles y viernes de cada semana en la que al padre no le corresponda el disfrute del fin de semana siguiente, desde la salida del colegio por la tarde, hasta las 20:30 horas.

En todos los casos, la recogida se efectuará en el colegio y la entrega de la menor en el domicilio materno. Si algún día del régimen de visitas del padre no hay clases la recogida se efectuará -igual que la entrega- en el domicilio materno.

El periodo de vacaciones seguirá siendo el previsto en la sentencia, no obstante cuando la recogida no pueda efectuarse en el colegio (por el calendario o distribución de los periodos de las vacaciones) se efectuará en el domicilio de la madre.

Todo ello sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Una vez firme esta resolución, comuníquese a los Registros Civiles correspondientes.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, mediante escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña Sonsoles , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de don Gustavo , escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 12 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de doña Sonsoles , demandada-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 14 de febrero de 2018, que acuerda una modificación del régimen de visitas y estancias de la hija menor con el padre, fijado en la sentencia de relaciones paterno filiales de 17 de enero de 2017, homologando el acuerdo de las partes alcanzado en la sala de vistas, con fecha 13 de noviembre de 2017. Se alega como motivo del recurso, primero y único, que se perjudica a la menor y a la madre al no poder disfrutar de los fines de semana alternos completos. Solicita que se resuelva el recurso en el sentido de que las semanas que le corresponde al padre el fin de semana, la menor permanezca con el padre tres tardes a la semana, lunes, miércoles y jueves o martes, pero no el viernes para que el fin de semana quede completo y libre para estar la menor con cada progenitor.

Conferido traslado a la contraparte, presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación integra del recurso y la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso.



SEGUNDO.- Modificación de medidas, legislación y jurisprudencia.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil, establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El apartado 3 del citado art. 90 CC tras la reforma de la ley 15/2015, de 2 de julio, añade '.... cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges' El artículo 91 último párrafo que ' Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa de la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley Procesal Civil, que dispone ' los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

Es pacífica la interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar. b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica. d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.



TERCERO.- Motivo del recurso.

En el presente recurso se discute únicamente que al tener el padre los viernes por la tarde de las semanas que le corresponde el fin de semana a la madre, desde la salida del colegio hasta las 20,30h a la menor consigo, la madre y la menor no tienen el fin de semana completo alterno que le corresponde por sentencia.

Examinado el acuerdo de las partes alcanzado en la vista, se aprecia que existe una clara contradicción entre las estipulaciones alcanzadas, del que nadie se percató, porque es clara la voluntad de mantener los fines de semana alternos desde la salida del colegio, para ambos progenitores, pero al ampliar a tres tardes a la semana la estancia con el padre de la menor, se entra en contradicción con el fin de semana que le corresponde a la madre que debe de ser también desde la salida del colegio del viernes. El nuevo hecho importante y elogiable, es que los padres han alcanzado un acuerdo de que la menor estará tres tardes en semana con su padre, pero hay que entenderlo en las que no le corresponde a la madre el fin de semana desde la salida del colegio a las 20,30h, por ello, no puede incluirse en ellos el viernes, pudiendo ser otro día en concreto martes o jueves, junto con el lunes y miércoles, los que este la menor con su padre, porque lo contrario impide a la hija menor pasar completo el fin de semana que le corresponde a la madre, sin que exista un motivo alguno para tal limitación. En atención a ello, y en beneficio de la menor, en este supuesto concreto, a tenor de lo dispuesto en el art. 2 de la LO8/2015, se ha de aclarar la contradicción existente, estimándose en parte el recurso.



CUARTO.- Costas en la apelación.

Estimándose en parte el recurso de apelación, no ha lugar a condenar al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, a la jurisprudencia recaída en supuestos análogos y a la posibilidad abierta a ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal doña Sonsoles , contra la Sentencia dictada en fecha 14 de noviembre de 2017, por el Juzgado de Violencia contra la Mujer, nº 1 de DIRECCION000 , en autos de Modificación de Medidas Definitivas de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 69/17 contra don Gustavo , debemos confirmar y confirmamos, la resolución impugnada en lo principal, aclarando que: 'La menor estará con su padre en las semanas que no la corresponde a este el fin de semana, tres tardes a la semana desde la salida del colegio a las 20,30h los lunes, los miércoles y jueves, sin perjuicio de otro acuerdo entre las partes' Se mantienen las restantes medidas acordadas en la sentencia de 14 de noviembre de 2017 en cuanto al régimen de estancias y visitas'.

Todo ello sin hacer imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0225 18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe