Sentencia CIVIL Nº 759/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 66/2019 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00759/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0006679
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000066 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002519 /2018
Recurrente: BANKINTER SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: JOSÉ LUIS FONT BARONA
Recurrido: Bernardino
Procurador: NURIA ARNAIZ LLANA
Abogado: JOSE JORGE CASTELLANO GARCIA
SENTENCIA nº 759/2020
RECURSO APELACION 66/19
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a veintidós de Mayo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2519/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 66/2019, en los que aparece como parte apelante,
la entidad BANKINTER SA, representada por la Procuradora ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO,
asistida por el Abogado JOSÉ LUIS FONT BARONA, y como parte apelada, Bernardino , representado por
la Procuradora NURIA ARNAIZ LLANA, asistido por el Abogado JOSE JORGE CASTELLANO GARCIA, siendo
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO GARCIA VALTUEÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 14 de Noviembre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que Y ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Bernardino contra BANKINTER S.A: 1.- Se DECLARA la Nulidad de la estipulación 4ª (comisión de apertura) y 5ª (gastos a cargo del prestatario) contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 26 de noviembre de 1998 por el actor con la entidad bancaria demandada y elevado a escritura pública otorgada ante el Notario Sr. Ovies Pérez, con numero de protocolo mil trescientos diecinueve (1.319).

2.- Se CONDENA a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cuantía de MIL TRESCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (1.329,69€).

Cuantía desglosada del siguiente modo: . -411,69€ de la comisión de apertura abonada. Con aplicación de los intereses legales desde la fecha de su pago y hasta la presente sentencia. Con aplicación del art. 576LEC; desde el dictado de esta sentencia y hasta el completo pago los intereses legales incrementados en dos puntos.

. -918€ de los gastos notariales, registrales y de tasación soportados. Cuantía a la que resultara de aplicación el interés legal devengado por aquéllas desde la fecha de la reclamación extrajudicial (en su defecto desde la interposición de la demanda), hasta esta sentencia y, desde ésta y hasta su efectivo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC (interés legal incrementado en dos puntos).

3.- Se CONDENA EN COSTAS a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 22 de Mayo de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - La sentencia de primer grado estima la demanda formulada y declara la nulidad de las cláusulas de una escritura de préstamo con garantía hipotecaria relativas a la comisión de apertura y a los gastos de formalización, condenando a la entidad bancaria a restituir la cantidad abonada por la parte prestataria en concepto de gastos notariales, registrales y de gestoría. La entidad financiera demandada formula recurso de apelación en el que defiende la prescripción de la acción para reclamar la restitución de las cantidades y la validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura.



SEGUNDO .- La sociedad recurrente opone la prescripción de la acción para interesar la restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula anulada. Esta Sala ya ha rechazado la misma alegación en las sentencias, entre otras, de 29 de enero y 22 de noviembre de 2018 en los siguientes términos: 'El criterio de esta Audiencia es opuesto al que expone la resolución reseñada, pues en sentencia de esta misma Sección de 24-11-2016, se dice: 'Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015, en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: 'La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil '. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado dos años antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997' El art. 6 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores dispone que «los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas.» En el derecho interno el art. 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios se concreta que 'las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas'. Y el art. 8.2 de la LCGC establece que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios. En este sentido, el TJUE en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (en los asuntos acumulados C.54/15, C-307/15 y C-308/15) ha señalado que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula. Y de ello se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes, pues la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores. Y si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

En consecuencia, aunque el TJUE admite la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para accionar como compatible con el Derecho de la Unión en interés de la seguridad jurídica, reconducida la abusividad a la nulidad de pleno derecho en nuestro ordenamiento interno, una interpretación tal que sujetara la restitución de las cantidades pagadas en virtud de la cláusula abusiva al plazo prescriptivo general sería contraria a la Directiva, pues, como señala la STS de 16 de octubre de 2017, 'se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( artículo 6.1 de la Directiva 93/13).

No es posible otorgar al consumidor una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea'.



TERCERO.- La resolución recurrida sostiene, siguiendo el criterio mantenido en el pasado por esta misma Sala, que la comisión de apertura no respondía a un gasto o servicio efectivamente prestado, ni tampoco, considerado como un gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamo, se acreditaba la proporcionalidad de la cantidad fijada, con incidencia en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 TRLCU.

No obstante lo señalado, es obligado seguir el criterio establecido por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de veintitrés de enero del año pasado en la que se declara que la cláusula que contiene la expresada comisión no es abusiva si supera el control de transparencia, al constituir junto al interés remuneratorio, las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales. Por ello está excluida del control de contenido, mientras que respecto del de transparencia debe recordarse que, como razona la reseñada sentencia del TS, es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura, así como que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo. Y en el presente caso, ubicada en la cláusula cuarta, párrafo primero, su redacción resulta clara y comprensible, lo que obliga a estimar el recurso presentado y desestimar la demanda en este apartado.



CUARTO .- Las consideraciones anteriores conducen a la parcial estimación del recurso, lo que determina que no deba hacerse expresa imposición de las costas procesales en ninguna de las dos instancias, en aplicación de los arts. 394 LEC y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Estimando parcialmente el recurso interpuesto por la procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano, en nombre y representación de Bankinter, SA, contra la sentencia de fecha catorce de noviembre de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo en los autos de juicio ordinario 2519/18, revocamos parcialmente la citada sentencia en el único sentido de desestimar la demanda en su petición referida a la cláusula relativa a la comisión de apertura y la devolución del importe satisfecho por la misma. Se mantienen los restantes pronunciamientos de la recurrida, si bien no se hace imposición de las costas procesales causadas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.