Sentencia CIVIL Nº 759/2022, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 753/2021 de 22 de Julio de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA

SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-

ROLLO NÚM. 753/2021

Juzgado de Procedencia: Primera Instancia núm. 11 de Córdoba

Autos: Juicio Ordinario Núm. 498/2018

SENTENCIA NÚM. 759/2022

Ilmos.Sres.

PRESIDENTE

D. Felipe Luis Moreno Gómez

MAGISTRADOS

Dña.Cristina Mir Ruza

Dña.María Paz Ruiz del Campo

En Córdoba, a veintidós de julio de dos mil veintidós.

La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Número 498/2018 seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Córdoba, a instancias de D. Plácido, representado por el Procurador de los Tribunales D.Antonio Orti Baquerizo y asistido del Letrado D.Juan Luis Ortiz Gajino, contra BANCO SANTANDER, S.A. representada por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Teresa Lobo Sánchez y asistida de la Letrada Dña.María Julia Gaitán Luján, habiendo sido la demandada parte apelante y designada ponente Dña. Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Córdoba, cuyo fallo es como sigue:

'SE ESTIMAla demanda presentada por D. Plácido, representado por el Procurador Sr.OrtiBaquerizo y defendido por el Letrado Sr. Ortiz Gajino, contra la entidad bancariaBANCO POPULAR S.A., en situación procesal de rebeldía, en los siguientes términos:

.- Se declara la nulidad de la cláusula que establece como tipo de interés de referencia, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a mas de tres añospara la adquisición de vivienda libre concedidos por el conjunto de la entidades de crédito y publicado mensualmente en el BOE como índice o tipo de referencia oficial definido en el apartado 3 del Anexo VIII de la circular 8/1990 del Banco de España, se elimina del contrato y en su lugar se declara que el interés a aplicar desde la conversión del tipo de interés fijo en variable es el diferencial pactado de 0.50 puntos.

.- Se condena a la demandada a devolver las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la citada cláusulay las que se cobren durante la tramitación del presente procedimiento más los intereses que legalmente procedan y a recalcular el préstamo.

.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula que pacta expresamente que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable será del tres coma noventa por ciento, y se elimina del contrato y en consecuencia se ordena a la demandada a devolver las cantidades que indebidamente se hayan cobrado por su aplicación, mas lo intereses que legalmente procedan y a recalcular el préstamo si la anterior cláusula.

.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusulade abono de gastos de formalización hipoteca,condenándose a la parte demandada a eliminarla del contrato,y a abonar a la parte actora la totalidad de los gastos registrales acreditados 94,80 euros;cantidades que generaran el correspondiente interés legal desde que fueron indebidamente cobradas.

.- Se declara la nulidad por abusivas de las cláusulasde interés de demora calculado añadiendo ocho puntos al tipo de interés ordinario que resulte de aplicación en tal momento, y de vencimiento anticipadopor falta de pago a sus vencimientos de cualquier cuota de capital y/o intereses a que se refiere la cláusula primera; siendo eliminadas del contrato.

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Por la Procuradora de los Tribunales Sra.Lobo Sánchez, en representación de la demandada, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se dicte resolución por la que se admita el Recurso por todos o alguno de los motivos expuestos y se revoque la Sentencia impugnada, acordando sustituir la resolución objeto del recurso por otra más ajustada a Derecho en la que se declare la validez de la cláusula que referencia el tipo de interés al índice IRPH y, todo ello, con expresa condena en costas a la adversa en caso de que la misma se opusiese al recurso.

TERCERO.-Por el Procurador de los Tribunales Sr.Orti Baquerizo en representación del demandante, se ha presentado escrito de oposición al recurso e impugnación de la resolución dictada, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, dándose traslado de dicha impugnación a la parte apelante inicial, que se opuso, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes, habiéndose celebrado deliberación el 13.7.2022.

CUARTO.-En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Plácido, en los términos que han sido transcritos, se alza BANCO SANTANDER, S.A., (entidad adquirente por fusión por absorción de BANCO POPULAR, S.A.,) esgrimiendo errónea valoración efectuada por la sentencia de instancia de la normativa y jurisprudencia aplicables: de la validez de la cláusula IRPH a la luz de la sentencia del TJUE de 3 de marzo de 2020 (C-125/18) y de las sentencias del Tribunal Supremo dictadas con posterioridad a la sentencia del TJUE.

Vía impugnación alega la actora la vulneración de la Jurisprudencia existente en la materia, por no haberse impuesto las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-Con carácter previo a abordar el examen de la cuestión planteada en el recurso de apelación, ha de hacerse referencia, siquiera somera, a la primera cuestión puesta de manifiesto por la parte demandante apelada en su escrito de oposición al recurso, que alega, en primer término, la inadmisibilidad del recurso de apelación interpuesto de contrario. Esgrime que voluntariamente ha permanecido la demandada en situación procesal de rebeldía y usa el escrito de apelación para anudar las consecuencias de las sentencias jurisprudenciales que se citan con hechos que o bien debieron ser alegados antes o bien no han sido objeto de debate judicial, tales como la legalidad, manipulación o información futura sobre ningún índice en concreto.

Es cierto que la entidad demandada no contestó a la demanda, siendo declarada en rebeldía. Tal como venimos manteniendo (22-12-2016, nº 696/2016, rec. 1023/2016) es sabido que reiterada jurisprudencia (así, las sentencias del TS de 16 junio 1978, 29 marzo 1980, 20 junio 1992, 25 febrero 1995, 10 septiembre 1996, 8 mayo 2001, 3 junio 2004 y 14 junio 2007) ha establecido que la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde negar simplemente los hechos constitutivos de la pretensión actora y su fundamento jurídico o incluso acreditar su inexistencia o inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( arts. 460.3 y 499 LEC), aunque no utilizar excepciones tardíamente alegadas y suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 499 LEC). Por ello, la misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones y hechos nuevos o no alegados en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no solo el principio de preclusión, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 400, 412, 426 y 443 de la LEC , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( sentencias de 3 febrero 1973, 6 junio 1978, 25 febrero 1995, 12 diciembre 2000 y 24 octubre 2007, entre otras).

En el presente caso, la demandada apelante ha sido declarada en rebeldía al no haber contestado a la demanda, personándose una vez dictada sentencia, cuando ya había precluído para esta parte el trámite de alegaciones en el juicio ordinario, por lo que, si bien no le es posible alegar válidamente en el juicio ni en el recurso hechos impeditivos, obstativos o extintivos, ni plantear excepciones, frente a la demanda, de modo intempestivo o extemporáneo, sin causar indefensión a la parte actora apelada, si le cabe negar simplemente los hechos constitutivos de la pretensión actora, acreditar su irrealidad o inexistencia o esgrimir, como hace en el recurso, la licitud y legitimidad de la cláusula IRPH.

Por ello, entramos en el recurso revisando este pronunciamiento, pues fuera de la reformatio in peius y los motivos concretos de impugnación, no hay limitación alguna al conocimiento de la Sala de apelación sobre las cuestiones fácticas o jurídicas que se susciten a través del recurso conforme se deriva del artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En efecto, el recurso de apelación previsto en la vigente legislación procesal se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, mantiene la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional tuvo ocasión de pronunciarse en su sentencia 3/1996, de 15 de enero: ' En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 ).' .

En definitiva, el mero hecho de estar en rebeldía no supone que la demandada haya mostrado su conformidad con lo esgrimido en la demanda. De hecho, en el caso de autos interpreta el Juez a quo con acierto las consecuencias de la situación de rebeldía procesal, pues tal como nos recuerda el Tribunal Supremo, sec. 1ª, en sentencia de 03-06-2004 (nº 491/2004, rec. 2202/1998) ' la situación procesal de la rebeldía del demandado, no supone allanamiento, ni siquiera admisión de hechos y no presenta otro alcance que el meramente preclusivo y el de la forma de las notificaciones -arts. 281 a 283- y la posibilidad brindada al actor de solicitar la medida cautelar. Ya el Tribunal Supremo, desde las añejas sentencias de 25 de junio de 1960 , 17 de enero de 1964 , 16 de junio de 1978 y 29 de marzo de 1980 , tiene declarado que no implica allanamiento, ni libera al demandante de probar los hechos constitutivos de su pretensión, recogiendo la sentencia de 27 de noviembre de 1897 que subsiste en la actora el 'onus probandi', no significando el silencio del rebelde confesión de los hechos de la demanda - sentencia de 4 de mayo de 1909 -'. Y esta regla procesal ha sido recogida de forma positiva en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, cuyo artículo 496.2 establece que ' la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley expresamente disponga lo contrario'. En definitiva, como señala la STS, Sala 1ª, de 19 de noviembre de 2007 'conforme reiterada doctrina de esta Sala, la circunstancia de que la parte demandada no se hubiese personado en plazo para contestar a la demanda, y que, por ello, hubiera sido declarada en situación de rebeldía procesal, no supone una admisión de los hechos de la demanda, ni exime a la parte demandante de la carga de acreditar aquellos en los que se funde su pretensión, conforme a las reglas distributivas de la carga de la prueba, del mismo modo que tampoco queda el tribunal sentenciador exonerado de examinar y valorar el material probatorio para formar su convicción acerca de tales hechos'.

TERCERO.-Este Tribunal ya se ha pronunciando sobre la cuestión planteada en el recurso (la validez o nulidad de la cláusula IRPH), señalando que ha de resolverse tomando en consideración el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sentencia 3 de marzo de 2020.

Ha de recordarse, que en cuanto a la posible abusividad del índice IRPH, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2017 vino a señalar que éste, como índice, no podía ser objeto de control de transparencia, control de inclusión y claridad; e indicaba que tanto desde el punto de vista de la Directiva 93/13/CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, como de la legislación nacional protectora de consumidores, y así el art. 4 LCGC excluye de su ámbito de aplicación las condiciones generales que reflejen disposiciones legales o administrativas, al igual que hace el artículo 1.2 de la Directiva 93/13 (en cuyo Preámbulo ya se indica). Negaba también que se pudiera ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Solamente puede controlarse que la condición general de la contratación por la que se incluye en un contrato con consumidores esa disposición o previsión legal esté redactada de un modo claro y comprensible y sea transparente.

Sin embargo, tal imposibilidad fue rechazada por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020, cuando dice: ' El artículo 1, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que sí está comprendida en el ámbito de aplicación de esa misma Directiva la cláusula de un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre un consumidor y un profesional que estipule que el tipo de interés aplicable al préstamo se base en uno de los índices de referencia oficiales establecidos por la normativa nacional y que las entidades de crédito pueden aplicar a los préstamos hipotecarios, cuando esa normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión con independencia de la elección de las partes en el contrato, ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa.' La primera conclusión por lo tanto parte de que la normativa no establezca ni la aplicación imperativa del índice en cuestión (como por ejemplo se ha realizado en supuestos de viviendas de protección oficial) ni su aplicación supletoria en el supuesto de que las partes no hayan pactado otra cosa. Si no es así '...los tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro' y por lo tanto deben comprobar los requisitos de incorporación y transparencia.

La sentencia referida del Tribunal de Justicia de la Unión Europea no viene a expresar que las cláusula relativas al IRPH sean nulas e ineficaces per se, sino que lo que viene a clarificar es que esa eventual nulidad vendrá determinada en atención a la falta de transparencia a la hora de contratar con el consumidor, en los términos a que se refiere la Sentencia, y que los Tribunales de un Estado miembro están obligados a examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato, con independencia de la transposición del artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro, y ello, por consiguiente, exigirá que el Juez nacional, caso por caso, lleve a cabo las correspondientes comprobaciones necesarias al respecto, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, entre los que figuran la publicidad y la información proporcionada por la entidad prestamista en el marco de la negociación del contrato de préstamo, es decir, tener en cuenta, como expresamente dice dicho Alto Tribunal Europeo, ' el conjunto de circunstancias que rodearon la celebración el contrato, verificar que, en el asunto de que se trate, se hubieren comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance del compromiso, permitiéndole evaluar, en particular, el coste de su préstamo'; en definitiva, comprobar si en el contexto de la celebración del contrato, la entidad prestamista cumplió efectivamente con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional. Para controlar la validez de la cláusula nos sigue indicando la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ,'...no solo debe ser comprensible en un plano formal y gramatical, sino también permitir que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.'Constituyen elementos especialmente pertinentes para la valoración que el juez nacional debe efectuar a este respecto, por un lado, la circunstancia de que los elementos principales relativos al cálculo del mencionado tipo de interés resulten fácilmente asequibles a cualquier persona que tenga intención de contratar un préstamo hipotecario, dada la publicación del modo de cálculo de dicho tipo de interés, y, por otro lado, el suministro de información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.'

En base a la anterior doctrina y en aplicación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2020 antes citada, algunos Tribunales vinieron a considerar abusiva dicha cláusula argumentando que el mero hecho de tratarse de un índice publicado en un boletín oficial, si no ha ido acompañado de una información sobre el mismo y sobre su evolución, supone no superar el control de transparencia debiendo declararse su nulidad.

Sin embargo, la doctrina asentada por el Tribunal Supremo en las sentencias de 2 de noviembre de 2020 no ha sido ésta, y pese a considerar la cláusula como no transparente, ha determinado que no es abusiva y por lo tanto es válida, pues como viene a concretar la reciente sentencia del TS de 16.2.2022 ' un primer parámetro de transparencia vendría constituido por la publicación del IRPH en el BOE, que permite al consumidor medio comprender que el referido índice se calcula según el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para la adquisición de vivienda, incluyendo así los diferenciales y gastos aplicados por tales entidades. De modo que esa publicación salva, para todos los casos, las exigencias de transparencia en cuanto a la composición y cálculo del IRPH .

El segundo parámetro de transparencia establecido por el TJUE en la sentencia de 3 de marzo de 2020 era la información que la entidad prestamista facilitó al consumidor sobre la evolución pasada del índice. En concreto, debía comprobarse el cumplimiento por la entidad de crédito de la obligación de informar a los consumidores, conforme a la normativa nacional, de 'cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible'. Sin embargo, esta obligación ha sido matizada de forma significativa por los AATJUE de 17 de noviembre de 2021, al declarar:

'el artículo 5 de la Directiva 93/13 y la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales, en el marco de un contrato de préstamo hipotecario, deben interpretarse en el sentido de que permiten al profesional no incluir en tal contrato la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable o no entregar al consumidor, antes de la celebración de ese contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, por la razón de que la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial, siempre que, habida cuenta de los datos públicamente disponibles y accesibles y de la información facilitada, en su caso, por el profesional, un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, estuviera en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del índice de referencia y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras'.

3.- En todo caso, aun en el supuesto de que la ausencia de información directa sobre la evolución del IRPH en los dos años anteriores determinara la falta de transparencia de la cláusula cuestionada, ello no implica necesariamente su nulidad. Según reiterada jurisprudencia del TJUE, cuando se trata de elementos esenciales del contrato (precio y prestación), el efecto de la falta de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no es su nulidad, sino la posibilidad de realizar el juicio de abusividad, esto es, permite valorar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (por todas, SSTJUE de 30 de abril de 2014, C-26/13 (EDJ 2014/64254 ), Kásler ; de 26 febrero de 2015, C-143/13 , Matei ; de 20 de septiembre de 2017, C-186/16 , Andriciuc ; de 14 de marzo de 2019, C-118/17 , Dunai ; y de 5 de junio de 2019, C-38/17 , GT).

Es decir, en tales casos, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad ( sentencias de esta sala 171/2017, de 9 de marzo ; 538/2019, de 11 de octubre ; 121/2020, de 24 de febrero ; y 408/2020, de 7 de julio ). (...)

Por tanto, conforme a los tan citados AATJUE de 17 de noviembre de 2021, respecto de la cláusula que referencia el interés variable al índice IRPH, una hipotética falta de transparencia no conlleva por sí misma su nulidad, sino que únicamente permite realizar el control de abusividad'.

CUARTO.-En el caso de autos, en la demanda (tras alegar que ' a la fecha de la firma del préstamo hipotecario, el índice más usado para referenciar estos préstamos era el euribor, si bien coexistían con este el tipo medio de los préstamos hipotecarios a mas de 3 años para adquisición de vivienda libre de bancos, de cajas de ahorro y del conjunto de entidades de crédito, siendo que en Marzo de 2005, fecha de la firma del préstamo, la cotización del Euribor era de 2.333 y la del tipo medio de los préstamos hipotecarios a mas de tres años para la adquisición de vivienda libre del conjunto de la entidades de crédito se situaba en 3.343, como se puede ver sensiblemente superior si tenemos en cuenta el importe y el método de cálculo en relación al plazo de amortización') se esgrimió que la entidad nada dijo del hecho de que la propia entidad conformaba el tipo de interés a aplicar y que el índice más usado es el Euribor, en el que no interviene en su formación y por lo tanto no tiene capacidad de influir.

Pues bien, si aplicamos la jurisprudencia vinculante establecida por STJUE de 3 de marzo de 2020 y seguimos los postulados de nuestro Tribunal Supremo (reiterado en SS de 27.1.2022 tras los dos autos de TJUE de 17.11.2021), y puesto que nada concreto ha sido acreditado en orden a la singularización del caso procede considerar que la cláusula en cuestión adolece de falta de transparencia material pero, sin embargo, no puede considerarse abusiva desde el punto y hora que no ha sido acreditado el concreto perjuicio, que en el puntual y exclusivo momento de la celebración del contrato (pues el desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes debe ser valorado en el momento de suscripción del contrato - art. 4.1 de la Directiva 93/13 y STJUE de 9 de julio de 2020, Ibercaja Banco, C-452/18 , apartado 48, a la que se remiten los AATJUE de 17 de noviembre de 2021-), pudo suponer para la parte demandante la predispuesta inclusión de la misma en el contrato.

Piénsese, tal como recuerda la STS 16.2.2022 que ' el ofrecimiento por la entidad prestamista de un índice oficial, aprobado por la autoridad bancaria, no puede vulnerar por sí mismo la buena fe' y 'Para apreciar que hay desequilibrio no basta con comparar el IRPH con otro índice de referencia (básicamente, el Euribor), porque para el cálculo del IRPH se toman en consideración no solo los préstamos con Euribor, sino también los préstamos referenciados a otros tipos variables y los préstamos a interés fijo, así como los diferenciales. De forma que el tipo nominal resultante de la aplicación del índice más el margen o diferencial puede ser superior, inferior o igual, en el momento de la contratación, utilizando el IRPH con un diferencial menor que utilizando el Euribor con un diferencial mayor'. Por último ha de tenerse en cuenta que 'no se ha justificado que el índice IRPH, que está fiscalizado, en todo caso, por la administración pública, sea más fácilmente manipulable que el resto de los índices oficiales'. Dicha doctrina ha sido reiterada en SS de 8 y 16 de marzo de 2022.

Lo expuesto, conlleva la estimación del recurso, pues si bien la falta de transparencia no determina per se la nulidad de la cláusula, sino que únicamente permite realizar un control de contenido sobre dicha cláusula, lo que puede determinar la abusividad de la cláusula es la concurrencia de los dos parámetros mencionados (el desequilibrio importante y la mala fe) y ninguno de ellos concurre en el presente caso, lo que determina la revocación de este pronunciamiento.

QUINTO.-Debemos analizar la impugnación que realiza la parte actora. muestra su disconformidad con el pronunciamiento sobre costas.

Como quiera que considera la sentencia apelada que hay una estimación parcial de la demanda (tal como se razona porque se ha desestimado la reclamación sobre la comisión de apertura), en la sentencia apelada se señala que 'cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

Si a lo que razona la sentencia apelada se añade el que se desestima la pretensión de nulidad del IRPH, forzoso resulta confirmar el pronunciamiento sobre costas, por cuanto que se ha estimado su pretensión referida a la nulidad de algunas de las cláusulas que señalaba, no a todas.

No se desconoce la condición de consumidor del demandante y que impera el principio de efectividad y no vinculación del derecho comunitario, pero no se trata de una rebaja de la cantidad reclamada como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo o la cláusula de gastos (en cuyo caso la STJUE de 16.7.2020 -en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19- señala ' el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales') sino que se ha rechazado un pronunciamiento de nulidad interesado.

SEXTO.-En cuanto a las costas de la alzada, habida cuenta de la estimación del recurso de apelación, no procede condenar a ninguno de los litigantes a las costas de la apelación y al desestimarse la impugnación, deben imponerse a la parte impugnante las costas causadas por la misma, según determinan los artículos 394 y 398 de la LEC.

VISTOS los artículos citados y demás de general aplicación al caso de autos,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña.María Teresa Lobo Sánchez, en nombre y representación de BANCO SANTANDER (entidad adquirente por fusión por absorción de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.), y DESESTIMANDO la impugnación interpuesta por el Procurador de los Tribunales D.Antonio Orti Baquerizo, en nombre y representación de D. Plácido contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario Nº 498/2018 el 4 de marzo de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia Núm.11 de Córdoba, DEBEMOS REVOCARLA parcialmente dejando sin efecto los apartados segundo y tercero (esto es, la declaración de nulidad del índice IRPH CAJAS, su sustitución y la condena del reintegro de la diferencia y abono de intereses), manteniéndose el resto de sus pronunciamientos, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad al ser estimada parcialmente la demanda inicial. Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas de la alzada respecto de la apelación y con imposición al impugnante de las costas causadas con la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.