Sentencia Civil Nº 76/2004, Audiencia Provincial de Baleares, Rec 664/2003 de 02 de Marzo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00076/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000664 /2003

SENTENCIA Nº 76

Ilmos. Sr. Presidente:

D. MIGUEL CABRER BARBOSA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MATEO RAMON HOMAR

D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

En PALMA DE MALLORCA, a dos de Marzo de dos mil cuatro.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Juicio de Verbal Desahucio, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Palma, bajo el Número 638/03, Rollo de Sala Número 664/03, entre partes, de una como demandados apelantes D. Fidel y Dª Blanca , representados por la Procuradora Sra. Aurea Abarquero Burguera y defendidos por el Letrado Sr. Marcos Sastre Barceló; y de otra como demandante apelada la entidad CRISTINA Y SILVIA, S.L, representada por el Procurador Sr. Francisco J. Gayá Font y defendida por el Letrado Sr. Ernesto Mestre Roca.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELO

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 8 de Palma en fecha 7 de octubre de 2003, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "1.- Se estima la demanda interpuesta por la entidad Cristina y Silvia, S.L., contra D. Fidel y Dª Blanca . 2.- Se declara que los demandados ocupan la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 (Ca'n Rey), propiedad de la actora, en concepto de precario. 3.- Se condena a los demandados a desalojar la vivienda propiedad de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento en caso contrario. 4.- Se imponen a la parte demandada las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitida en ambos efectos y mejorado en tiempo y forma y seguido el recurso por sus tramites se celebro deliberación y votación en fecha 25 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de desahucio por precario, por parte de la entidad "Cristina y Silvia, S.L", contra D. Fidel y Dª Blanca , respecto de la casina-aneja ubicada en la CALLE000 , nº NUM000 , de Son Anglada, de esta Capital, en virtud del contrato de fecha 28-febrero-2002, tras la celebración del juicio a 7-octubre-2003, aquélla fue estimada en la instancia por Sentencia de 7-octubre siguiente; contra cuya resolución se alza la parte demandada, invocando una errónea valoración de la prueba practicada en cuanto la relación existente entre partes no puede ser calificada como de precario, sino que en el caso existe título y contraprestación por la ocupación, como es la realización de trabajos de reforma, rehabilitación y limpieza de la íntegra finca a cambio de alojamiento gratuito en la casita existente y de una cantidad dineraria a concretar, a modo de relación de trabajo, y que en todo caso se está ante una cuestión compleja a dilucidar en un juicio ordinario, e interesa la desestimación íntegra de la demanda y la consiguiente revocación de la resolución recaída en la instancia.

La parte demandante se opone al recurso formalizado de adverso, alegando que la posesión de la casita se efectuó por motivos humanitarios, sin cobrar renta ni merced, ni contraprestación alguna, y sin que haya relación laboral entre los precaristas y la propiedad, si bien han podido realizar pequeños trabajos de mantenimiento en las zonas colindantes de la casita-aneja, e interesa la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Respecto de la cuestión compleja, invocada la parte demandada, esta Sala ha indicado en sus Sentencias de fecha 29-enero-2004: En cuanto a la doctrina jurisprudencial relativa a la inadecuación de procedimiento por cuestión compleja, cabe recordar que, este Tribunal en sus sentencias de fecha 3-junio-2003, 31-julio-02 y 23-junio-2003: "Con todo, no cabe además complejidad según la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, y tal como se indicaba en la Sentencia de esta Sala, de fecha 31-julio-2002: "El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de febrero de 1949, ya había manifestado "Que siendo el juicio de desahucio un juicio sumario y de hecho no cabe resolver en él situaciones de derecho sin restringir los medios de defensa de los interesados..., debe evitarse que el juicio de desahucio se convierta en medio de obtener, con cierta violencia, la rescisión del contrato o situaciones jurídicas sin garantías suficientes de defensa". En el mismo sentido se pronunció dicho Tribunal en su Sentencia de 14 de abril de 1992; reiterando el carácter sumario de juicio de desahucio -entre otras muchas- en las Sentencias de 14 de noviembre de 1988, 28 de febrero de 1991, 14 de noviembre y 4 y 14 de diciembre de 1992, 10 de mayo de 1993, 31 de diciembre de 1996, y 29 de febrero de 2000, por lo que dicho cauce procesal quedaba excluido cuando existieran entre las partes otros vínculos distintos de los locativos, o aquéllos fuesen tan complejos que necesitasen una previa declaración del derecho subsistente. De ahí que el Alto Tribunal señalase en su Sentencia de 10 de enero de 1958 que "en el juicio sumario y especial de desahucio pueden los Tribunales -y deben hacerlo- valorar y comparar los títulos posesorios de ambas partes para otorgar la preminencia en derecho al más fuerte, sin pronunciarse no obstante, sobre el problema de su validez, propio del proceso ordinario". El mismo criterio se ha sostenido en las Sentencias de 23 de enero de 1968, 23 de julio de 1990, y 21 de abril de 1997.

La misma línea jurisprudencial ha seguido esta Audiencia Provincial. Así, la Sección 3ª, en su sentencia de 30 de julio de 1997, señaló " que siendo el juicio de desahucio por precario de cognición limitada, el debate jurídico debe circunscribirá a la determinación de la legitimación activa o pasiva de las partes, incumbiendo al demandante la prueba de la titularidad de la finca objeto del juicio y al demandado, las de que ocupa dicha finca no por la mera liberalidad del propietario, sino en virtud de algún título que le da derecho a permanecer en la misma bastando que ese título lo justifique utilizando cualquier medio de prueba procesalmente admisible en derecho, sin que se le exija una prueba exhaustiva, puesto que cualquier cuestión relacionada con la naturaleza jurídica de aquel título, su validez o vigencia e, incluso, cualquier discusión suscitada en relación con la titularidad o dominio de al parte actora, conduciría a una complejidad que remitiría al juicio declarativo correspondiente, ya que no sería el estrecho cauce procesal del juicio de desahucio por precario el adecuado para dilucidar cuestiones jurídicas de mayor alcance. Señala al efecto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de mayo de 1985, que la materia propia del juicio de desahucio obliga a contemplar, por una parte, la suficiencia del título del demandante para acreditar la posesión real que lo legitime para promoverlo y, por otra, si el demandado es un ocupante por mera tolerancia o por el contrario tiene algún título que lo vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión, no para dilucidar su eficacia o la plenitud de sus efectos, sino para evitar que al amparo de un proceso sumario y rápido que exige términos sencillos y claros en su planteamiento, se solventen cuestiones complicadas que requieren una discusión más amplia y rodeada de mayores garantías".

La presente Sección manifestó en la sentencia de 25 de marzo de 2000 que "Como ya se señaló en la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1999, la figura del precario ha sido definida en STS de 30 de octubre de 1986, con cita de antiguas resoluciones del Alto Tribunal, al precisar que "tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958, que conforme a repetida jurisprudencia el concepto de precarista a que alude el número 3º del art. 1.565 de la LEC no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tendencia de una cosa sin titulo y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues, si bien es cierto que la oposición del propietario pone término naturalmente a su tolerancia, la resistente contrario del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosas, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquéllos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta carácter de abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al precario, merece este calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto de un poseedor de peor derecho".

En cuanto a la cuestión compleja , "al juzgador incumbe discernir entre las alegaciones inconsistentes, a todas luces infundadas o que no tienen conexión con la materia de debate, las cuales pueden ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio; y aquéllas otras que fundándose en un título legítimo y suficiente, para hacer por lo menos dudosa la actuación del demandante, no parezcan como un medio artificiosamente ideado para prolongar ocupaciones abusivas y, planteen realmente, cuestiones que requieran para ser resueltas la amplia discusión que el juicio de desahucio no permite", o al menos "que el título esgrimido por el demandado tenga apariencia de válido y le otorgue prima facie derecho a la posesión" (STS de 26 de junio de 1964 y 27 de octubre de 1967)".

En igual forma se pronunció la Sección 4ª en su Sentencia de 20 de octubre de 2000.

La aplicación al caso de autos de la doctrina contenida en las resoluciones que anteceden supondría, a juicio de esta Sala, y en el ámbito de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la desestimación de la demanda de desahucio, al resultar inadecuado el procedimiento regulado en los artículos 1.564 y siguientes de dicha Ley para discutir el asunto, habida cuenta de los términos en que se ha planteado el debate.

Sin embargo, la nueva Ley Rituaria de 2000 , no contiene un procedimiento especial de desahucio similar al de la Ley anterior, pues su artículo 250.1.2º establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida o precario, por el dueño, usufructuario o cualquiera otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Conforme al artículo 248.2.2º LEC, el juicio verbal pertenece "a la clase de los procesos declarativos". Y el juicio de desahucio por precario pasa a tener carácter plenario, ya que la sentencia que recaiga en el mismo tendrá eficacia de cosa juzgada, al no encontrarse entre los casos especiales que según el artículo 447 LEC carecen de dicha eficacia.

Cierto es que no han faltado autores que consideran que estamos ante un juicio sumario pero la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos permite afirmar que la voluntas legislatoris fue la de configurar el juicio en cuestión como plenario, ya que en su apartado XII párrafo último se dice que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad"; aplicada tal doctrina en relación con las de fecha 18-diciembre-01, 15-octubre-02 y 24-enero-01, 2-junio-03 y 1-abril-03, entre otras Sentencias; y como se reseñaba en las Sentencias de fecha 11-diciembre-2002, y 2-marzo-01: "Como indicó este Tribunal en su Sentencia de fecha 18-diciembre-01, aún cuando la figura jurídica del precario carece de una definición legalmente establecida, la jurisprudencia ha ido perfilando la misma, hasta dejarla cristalizada como la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá poner fin a su propia tolerancia, para lo cual deberá, al deducir la demanda, acreditar un título suficientemente legitimador de su acción, mientras que al precarista demandado le incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la finca.

De esta forma, la figura jurídica del precario abarca todos los supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello, resolviendo la jurisprudencia, al determinar su ámbito, que este concepto no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión de su uso a ruego de quien lo pide y mientras lo permite el concedente, sino que se extiende a aquellas situaciones en que poseyéndose de hecho las cosas, sin embargo no se corresponde con la posesión o titulación jurídica de las mismas, es decir, que se amplia a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble careciendo de título adecuado para ello, ya por no haberlo tenido nunca, bien porque teniendo en un tiempo virtualidad la hay perdido, deviniendo ineficaz, de donde tal posesión de hecho o detentación material sólo tiene, a lo más, base en la concesión graciosa y revocable del dueño respecto al precarista, que se convierte en abusiva y da lugar al desahucio cuando falta la tolerancia y el dueño no quiere seguir favoreciendo en aquella forma al que disfruta de la posesión.

La prosperidad de la acción de desahucio por precario, requiere, por tanto, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) la posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, y 2º) la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado.

Por tanto, debe tratar de evitarse que el juicio de desahucio por precario se convierta en un medio de invalidar situaciones jurídicas sin las garantías suficientes, y sin que sirva de argumento eficaz en su contra el que, con dicha postura se permitiría a cualquier precarista el prolongar indefinidamente una ocupación indebida, pues al Juzgador corresponde discernir entre las alegaciones infundadas, inconsistentes o que no tienen conexión con la materia de debate, - que deben ser rechazadas -, y aquéllas otras que, fundándose en un título -entendiendo éste como justificación o causa-, legítimo y suficiente, para hacer, al menos, dudosa la actuación del demandante, no aparezcan como un medio ideado artificiosamente para prolongar ocupaciones abusivas y planteen cuestiones que realmente requieran, para su adecuada resolución, una amplia discusión que el juicio de desahucio no permite; y de 23-junio-2003: En cuanto al motivo primero del recurso, en principio y al estimarse como compleja la cuestión planteada por el Juzgador "a quo", con remisión a las partes al Juicio Ordinario correspondiente, por tratada en la instancia procede pronunciarse sobre tal extremo, y tal como ya indicaba este Tribunal en sus Sentencias de fecha 3- junio-2003 y 31-julio-02: "Con todo, no cabe además complejidad según la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, y tal como se indicaba en la Sentencia de esta Sala, de fecha 31-julio-2002: "El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de febrero de 1949, ya había manifestado "Que siendo el juicio de desahucio un juicio sumario y de hecho no cabe resolver en él situaciones de derecho sin restringir los medios de defensa de los interesados..., debe evitarse que el juicio de desahucio se convierta en medio de obtener, con cierta violencia, la rescisión del contrato o situaciones jurídicas sin garantías suficientes de defensa". En el mismo sentido se pronunció dicho Tribunal en su Sentencia de 14 de abril de 1992; reiterando el carácter sumario de juicio de desahucio -entre otras muchas- en las Sentencias de 14 de noviembre de 1988, 28 de febrero de 1991, 14 de noviembre y 4 y 14 de diciembre de 1992, 10 de mayo de 1993, 31 de diciembre de 1996, y 29 de febrero de 2000, por lo que dicho cauce procesal quedaba excluido cuando existieran entre las partes otros vínculos distintos de los locativos, o aquéllos fuesen tan complejos que necesitasen una previa declaración del derecho subsistente. De ahí que el Alto Tribunal señalase en su Sentencia de 10 de enero de 1958 que "en el juicio sumario y especial de desahucio pueden los Tribunales -y deben hacerlo- valorar y comparar los títulos posesorios de ambas partes para otorgar la preminencia en derecho al más fuerte, sin pronunciarse no obstante, sobre el problema de su validez, propio del proceso ordinario". El mismo criterio se ha sostenido en las Sentencias de 23 de enero de 1968, 23 de julio de 1990, y 21 de abril de 1997.

La misma línea jurisprudencial ha seguido esta Audiencia Provincial. Así, la Sección 3ª, en su sentencia de 30 de julio de 1997, señaló " que siendo el juicio de desahucio por precario de cognición limitada, el debate jurídico debe circunscribirá a la determinación de la legitimación activa o pasiva de las partes, incumbiendo al demandante la prueba de la titularidad de la finca objeto del juicio y al demandado, las de que ocupa dicha finca no por la mera liberalidad del propietario, sino en virtud de algún título que le da derecho a permanecer en la misma bastando que ese título lo justifique utilizando cualquier medio de prueba procesalmente admisible en derecho, sin que se le exija una prueba exhaustiva, puesto que cualquier cuestión relacionada con la naturaleza jurídica de aquel título, su validez o vigencia e, incluso, cualquier discusión suscitada en relación con la titularidad o dominio de al parte actora, conduciría a una complejidad que remitiría al juicio declarativo correspondiente, ya que no sería el estrecho cauce procesal del juicio de desahucio por precario el adecuado para dilucidar cuestiones jurídicas de mayor alcance. Señala al efecto el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 de mayo de 1985, que la materia propia del juicio de desahucio obliga a contemplar, por una parte, la suficiencia del título del demandante para acreditar la posesión real que lo legitime para promoverlo y, por otra, si el demandado es un ocupante por mera tolerancia o por el contrario tiene algún título que lo vincule con el objeto o con el demandante y que justifique su permanencia en la posesión, no para dilucidar su eficacia o la plenitud de sus efectos, sino para evitar que al amparo de un proceso sumario y rápido que exige términos sencillos y claros en su planteamiento, se solventen cuestiones complicadas que requieren una discusión más amplia y rodeada de mayores garantías".

La presente Sección manifestó en la sentencia de 25 de marzo de 2000 que "Como ya se señaló en la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1999, la figura del precario ha sido definida en STS de 30 de octubre de 1986, con cita de antiguas resoluciones del Alto Tribunal, al precisar que "tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1958, que conforme a repetida jurisprudencia el concepto de precarista a que alude el número 3º del art. 1.565 de la LEC no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y, como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1926, tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tendencia de una cosa sin titulo y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor o sin ella, pues, si bien es cierto que la oposición del propietario pone término naturalmente a su tolerancia, la resistente contrario del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosas, pues según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquéllos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta carácter de abusiva; así que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al precario, merece este calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y, por tanto, la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia respecto de un poseedor de peor derecho".

En cuanto a la cuestión compleja , "al juzgador incumbe discernir entre las alegaciones inconsistentes, a todas luces infundadas o que no tienen conexión con la materia de debate, las cuales pueden ser rechazadas de plano en el juicio de desahucio; y aquéllas otras que fundándose en un título legítimo y suficiente, para hacer por lo menos dudosa la actuación del demandante, no parezcan como un medio artificiosamente ideado para prolongar ocupaciones abusivas y, planteen realmente, cuestiones que requieran para ser resueltas la amplia discusión que el juicio de desahucio no permite", o al menos "que el título esgrimido por el demandado tenga apariencia de válido y le otorgue prima facie derecho a la posesión" (STS de 26 de junio de 1964 y 27 de octubre de 1967)".

En igual forma se pronunció la Sección 4ª en su Sentencia de 20 de octubre de 2000.

La aplicación al caso de autos de la doctrina contenida en las resoluciones que anteceden supondría, a juicio de esta Sala, y en el ámbito de aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, la desestimación de la demanda de desahucio, al resultar inadecuado el procedimiento regulado en los artículos 1.564 y siguientes de dicha Ley para discutir el asunto, habida cuenta de los términos en que se ha planteado el debate.

Sin embargo, la nueva Ley Rituaria de 2000 , no contiene un procedimiento especial de desahucio similar al de la Ley anterior, pues su artículo 250.1.2º establece que se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas "que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida o precario, por el dueño, usufructuario o cualquiera otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Conforme al artículo 248.2.2º LEC, el juicio verbal pertenece "a la clase de los procesos declarativos". Y el juicio de desahucio por precario pasa a tener carácter plenario, ya que la sentencia que recaiga en el mismo tendrá eficacia de cosa juzgada, al no encontrarse entre los casos especiales que según el artículo 447 LEC carecen de dicha eficacia.

Cierto es que no han faltado autores que consideran que estamos ante un juicio sumario pero la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil nos permite afirmar que la voluntas legislatoris fue la de configurar el juicio en cuestión como plenario, ya que en su apartado XII párrafo último se dice que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad"; aplicada tal doctrina en relación con las de fecha 18-diciembre-01, 15-octubre-02 y 24-enero-01, 2-junio-03 y 1-abril-03, entre otras Sentencias; y como se reseñaba en las Sentencias de fecha 11-diciembre-2002, y 2-marzo-01: "Como indicó este Tribunal en su Sentencia de fecha 18-diciembre-01, aún cuando la figura jurídica del precario carece de una definición legalmente establecida, la jurisprudencia ha ido perfilando la misma, hasta dejarla cristalizada como la ocupación de una cosa ajena sin título, o en virtud de un título nulo o que haya perdido su validez, es decir, sin que medie renta o cualquier otra contraprestación, ni otra razón que la mera condescendencia o liberalidad del dueño, de cuya voluntad dependerá poner fin a su propia tolerancia, para lo cual deberá, al deducir la demanda, acreditar un título suficientemente legitimador de su acción, mientras que al precarista demandado le incumbe demostrar la tenencia de algún título que le vincule con el objeto o con el demandante, justificando así su permanencia en el goce de la finca.

De esta forma, la figura jurídica del precario abarca todos los supuestos en que una persona posee alguna cosa sin derecho para ello, resolviendo la jurisprudencia, al determinar su ámbito, que este concepto no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión de su uso a ruego de quien lo pide y mientras lo permite el concedente, sino que se extiende a aquellas situaciones en que poseyéndose de hecho las cosas, sin embargo no se corresponde con la posesión o titulación jurídica de las mismas, es decir, que se amplia a cuantos sin pagar renta o merced utilizan la posesión de un inmueble careciendo de título adecuado para ello, ya por no haberlo tenido nunca, bien porque teniendo en un tiempo virtualidad la hay perdido, deviniendo ineficaz, de donde tal posesión de hecho o detentación material sólo tiene, a lo más, base en la concesión graciosa y revocable del dueño respecto al precarista, que se convierte en abusiva y da lugar al desahucio cuando falta la tolerancia y el dueño no quiere seguir favoreciendo en aquella forma al que disfruta de la posesión.

La prosperidad de la acción de desahucio por precario, requiere, por tanto, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) la posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, y 2º) la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado.

Por último conviene decir, que el requisito de la anterior LEC de 1881 de esperar a que transcurriera el plazo de un mes desde que fue requerido el ocupante para el desalojo de la finca, antes de interponer la pertinente demanda de desahucio, ha sido derogado por la nueva LEC que ya no lo exige; también la nueva ley suprime la sumariedad del procedimiento anterior, y en la nueva tramitación hay prueba plena, no obstante en este caso se ha anunciado la voluntad de NO tolerar por más tiempo el uso de la vivienda, por parte de la demandada, por vía notarial.

En los juicios de desahucio por precario bastará al actor con probar su titularidad sobre el predio y la posesión del demandado, y a éste le incumbirá la justificación de la causa jurídica que ampara su posesión. Ahora bien, consistiendo el precario, según moderna construcción tanto doctrinal como jurisprudencial, en la posesión, goce o disfrute de un inmueble, sin pago de renta o merced, sin título que ampare o justifique tal situación, sino por mera condescendencia o liberalidad del poseedor real de aquel título de dueño o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarlo, de cuya voluntad depende el poner término a su propia tolerancia y por consiguiente, a ejercitar la acción para desahuciar al precarista, no es impropio del juicio promovido, ni entraña complejidad alguna decidir si existe o no título suficiente del que se deriva el derecho a poseer por el precarista, porque constituye la materia misma de éste procedimiento y porque de lo contrario bastaría con la simple alegación por el demandado de una razón más o menos justificativa de la ocupación para hacer inútil este procedimiento.

Asimismo, se indicaba en las Sentencias de fecha 2-marzo-01, 31-7-97, 26-septiembre-2000, 24- enero-2001, que el número 3º del artículo 1.565 de la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil establecía que "podrá dirigirse la demanda de desahucio y éste procederá contra cualquiera persona que tenga en precario la finca, sin pagar merced, siempre que fuere requerida con un mes de anticipación para que la desocupe"; por lo que es evidente que deberá analizarse en primer lugar si existe la situación de precariedad, y posteriormente si concurren los restantes y exigibles requisitos, probada que ha sido en tiempo y forma la realización del requerimiento.

La situación de precario consiste en usar o disfrutar de una cosa o bien ajeno, sin pagar renta o merced y sin que exista título alguno que de derecho a poseer al que se halla en tal situación. En el precario se cede el desfrute de la finca por mera liberalidad, y derivado (normalmente) de vínculos de parentesco, amistad, favor o benevolencia, siempre desligados de cualquier finalidad lucrativa por parte del cedente.

El desahucio por precario era un procedimiento especial, rápido y limitado, en el que no es dable rebatir ni declarar derechos, atendido que su ámbito, por reducido, se contrae única y exclusivamente a decidir sobre la posesión de facto o disfrute efectivo y actual, de la finca; constriñéndose aquél, al análisis de los elementos que entran en juego en su constitución conceptual: titularidad en que la actora funda su pretensión, requerimiento formal con un mes de antelación para proceder a desalojarla; identificación del inmueble ocupado; posesión o situación del demandado y ausencia de título, renta o contraprestación.

Sobre este particular es preciso averiguar cual fue la voluntad de las partes sobre el carácter de la cesión y su tiempo de duración, por lo que deberá analizarse minuciosamente cada caso concreto, sin que puedan darse soluciones generales.

Como se reseña en nuestra Sentencia de 30-octubre-2003: Como punto de partida cabe resaltar que el artículo 1.565 de la LEC de 1.881 que exigía el requisito del requerimiento ha sido derogado con la entrada en vigor de la LEC vigente, en la cual el artículo 250.1.2 y 439 de la LEC no la exigen. En la sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2.003 se dice que "la prosperidad de la acción de desahucio por precario, requiere, por tanto, la concurrencia de los siguientes requisitos:1) la posesión real de la finca por el demandante o demandantes a título de dueño o de cualquier otro derecho real que le permita su disfrute, y 2º), la posesión material carente de título y sin pago de merced por el demandado..... El requisito de la anterior LEC de 1881 de esperar a que transcurriera el plazo de un mes desde fue requerido el ocupante para el desalojo de la finca antes de interponer la correspondiente demanda de desahucio, ha sido derogado por la nueva Ley que ya no lo exige; también la nueva Ley suprime la sumariedad del procedimiento anterior, y hay prueba plena ". En parecido sentido se argumenta en la sentencia de esta Sala de 31 de julio de 2.002, si bien tanto en uno como en otro caso no era éste el objeto de discusión. De lo antes expresado y del apartado XII de la exposición de motivos de la nueva LEC, se infiere una sustancial modificación en este procedimiento, y cabe inferir implícitamente que ha sido voluntad del legislador derogar este requisito.

En cuanto a la argumentación sostenida por el demandado de que el requerimiento debe considerarse como consustancial a la naturaleza del precario no se comparte por esta Sala, ni consta se halle recogido en norma legal alguna; y en el mismo sentido y finalidad, las Sentencias dictadas por este Tribunal, de fechas 3-junio y 2-junio, 1-abril-2003, 11-diciembre, 15-octubre, 28- mayo-2002, 18-diciembre, 24-mayo y 24-enero-2001, entre otras.

TERCERO .- A la luz de las precedentes consideraciones y premisas, y tras la valoración del material probatorio desplegado, este Tribunal concuerda las conclusiones expuestas por el Juzgador "a quo" en la resolución impugnada, y entre las determinantes que el supuesto se encuadra en la figura del precario, que los demandados carecen de título justo y suficiente de posesión, en tanto ocupan la casita-aneja por mera liberalidad de la propiedad, benevolencia y tolerancia, y ello sin perjuicio de que, reconocida la prestación de servicios de limpieza y mantenimiento pero desconociéndose su entidad, intensidad y frecuencia o periodicidad, el importe de éstos faculta a los demandados para su reclamación en el juicio correspondiente, por separado del presente. Efectivamente, los demandados no pagan ni han pagado renta alguna por la casita que habitan, y el mantenimiento y reparación no se puede asimilar al pago de un alquiler, máxime cuando los trabajos no han sido previamente definidos ni valorados, como tampoco otro tipo de contraprestación por la ocupación, lo que pone de relieve que los demandados no ostentan derecho ni título para poseer el inmueble referido, amén de que la parte demandante, a través de sendos requerimientos, ha mostrado su voluntad de no seguir tolerando el uso, y no puede hacerse depender el cese en el uso a que los demandados puedan o quieran solucionar la problemática laboral, social y/o residencial que les afecta.

En el supuesto específico de autos, la ocupación se inicia a 28-febrero-2002 por cesión de uso de la casita-aneja, por contrato que suscribieron los demandados, aunque inicialmente negaren su firma respectiva, para reconocerlas posteriormente si bien alegaron que el documento era de menor extensión y en blanco, ignorando su contenido y efectos: el documento de referencia expresa claramente que se les cede el uso de la casita-aneja a la principal, sin cobrar renta ni merced alguna, de forma totalmente gratuita y sin contraprestación alguna, y en contraprestación al uso se obligaban a conservar la casa, lo que era fácilmente entendible por todos los suscribientes, al igual que no existía ni había ningún tipo de relación laboral con el propietario (f. 24-25 de autos). Y requeridos de desalojo a 28-marzo, 2 y 7-mayo-2003, los demandados no han procedido a abandonar y dejar libre la casita-aneja a la vivienda principal. Por tanto, y en base a la documental acompañada que se pondrá en relación directa con las manifestaciones de los litigantes y testigos, éste Tribunal excluye que la cuestión planteada sea compleja, da por válida la redacción y el contenido del contrato, como correspondiente con los hechos expuestos en la demanda, y asimismo excluye que, con independencia de los servicios que los demandados puedan hacer prestado a favor de la actora o de la propiedad y para cuya reclamación se hace expresa reserva de acciones, exista relación laboral entre os demandados con D. Jesús Carlos o con la entidad demandante. Por demás, el codemandado manifestó, en el acto del juicio, que "se presentó y aprovechó esto pues no pagarían alquiler", que "nunca pagaron renta ni consumos", que "no colaboraron ni trabajaron en la casa principal ni en la nueva", que "se les requirió de abandono pero no tienen donde ir", que "cuando consiguiera algo se iría pero no ha encontrado nada"; pues bien, tales circunstancias sobre otra residencia, con exclusión de cualquier relación laboral, fueron confirmadas por los dos representantes legales de la entidad demandante, sin condicionar el uso a trabajos sino únicamente para limpiar y arreglar la propia caseta y un pequeño huerto adyacente como asimismo lo indicó el Sr. Jesús Carlos , padre de las anteriores y suscribiente del documento nº 3 presentado con la demanda. Y, como acertadamente reseña el Juzgador "a quo", los demandados, además de no acreditar título para proveer, no aclaran el contenido, duración, remuneración, salarios u otras condiciones pactadas en la pretendida relación laboral, que como se ha explicitado este Tribunal excluye y descarta de plano, en cuanto se alega que se utilizaba por los demandados material y maquinaria propios.

CUARTO.- Cuestiones distintas a las que constituyen el objeto del presente proceso lo son, aunque no integran con éstas complejidad alguna, las relativas a los servicios prestados, tipología, duración, efectividad, valor a remunerar, descritos como trabajos de reforma, rehabilitación y limpieza, la falta de concreción y de pago de cantidades presuntamente prometidas de forma verbal (desglosadas como quemar matorrales, maleza, jardinería, quemar basura acumulada, reparación de tuberías de agua, gallineros y lavadero, podar árboles frutales, limpiar un camino y construir otro, arreglar dependencias ajenas a la casita, mantenimiento y conservación, según el escrito de recurso; de mantenimiento y cuidar de la entrada, limpieza de mitad de la finca, hacer un camino o 50 mts de paso, en jardín, instalaciones y bomba de agua, poda, material, calle interior, reparar gallineros, levantar portón de la entrada, según la versión del codemandado; mantenimiento del jardín yt de la finca de 2000 m2 pero que no iban a la casa principal, según la versión de la codemandada; en jardín, macetas, en su zona (de los precaristas) y casa-aneja limpia, según la parte actora; de pintura, césped, animales, mantenimiento y limpieza de toda la finca, según la testigo Sra. Ángela ; de jardinería y electricidad según el testigo Sr. Carlos Francisco ; de mantenimiento de toda la finca y huerto según el testigo Sr. Millán , de si los trabajos se ejecutaron sólo en la casita y terreno adyacente o colindantes, o en la total finca de 72 áreas aproximadamente, valor de los materiales y herramientas invertidas, y derivadas, deben ser planteadas y dilucidadas en el juicio que por su cuantía corresponda, y si ello conviniere a alguna de las partes, como reivindican los propios codemandados que "quieren irse con dignidad" y que "hablaron de remunerarle algo sin concretar cantidades" (verbalmente), y en parte reconoce el Sr. Jesús Carlos que "hicieron algunos trabajos en su finca, no en la grande", y lo insinuó el testigo Don. Millán al manifestar que los demandados "suscribieron algo", que "percibirían algo" pero no presenció los pactos sobre posibles remuneraciones, y que éstos "abandonarían si el acuerdo fuere considerable", de todas las cuales se deducen las pretensiones de los codemandados, con independencia de la situación de precario que queda confirmada.

QUINTO.- La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en aplicación de los principios objetivo y de vencimiento.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Que, DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Aurea Abarquero Burguesa, en representación de D. Fidel y Dª Blanca , contra la Sentencia de fecha 7-octubre-2003, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº OCHO de esta Capital en los autos Juicio Verbal nº 638/2003, de que dimana el presente Rollo de Sala; CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.