Sentencia Civil Nº 76/2004, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 104/2003 de 26 de Febrero de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00076/2003

S E N T E N C I A Nº 72

SECCION SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

Burgos, a veintiséis de Febrero de dos mil cuatro.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Burgos, constituida por los Ilmos. Sres. D.

Agustín Picón Palacio, Presidente; Dª Arabela García Espina y D. Ramón Ibáñez de Aldecoa Lorente, Magistrados, siendo Ponente Dª Arabela García Espina, pronuncia la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Rollo de Apelación nº 104 de 2.003, dimanante de Juicio Ordinario nº 510/2.001, del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Burgos, sobre reclamación de cantidad, en virtud del recurso de

apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 31 de Julio de 2.002, siendo parte, como demandados-apelantes INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de Burgos, y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de Burgos, representados en este Tribunal por el Procurador D. Sigfredo Pérez Iglesias, y defendidos por el Letrado D. Alejandro Martínez Elipe, y de otra como demandante-apelada DIRECCION000 DE BURGOS, representada en este Tribunal por la Procuradora Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendida por el Letrado D. José Marticorena Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo estimar y estimo la demanda en ejercicio de acción personal, sobre derecho de crédito en reclamación de cantidad, derivada de responsabilidad por impago de gastos comunitarios de sustitución de un elemento común de la comunidad de propietarios, formulada por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Doña Elena Cobo de Guzmán Pisón, en nombre y representación de la comunidad de propietarios de la DIRECCION000 de Burgos, en la persona de legal representante el Sr. Presidente de la Comunidad, contra los demandados, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería de la Seguridad Social, representados en autos, en la persona de su legal representación por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Sigfredo Pérez Iglesias.- Debiendo desestimar y desestimando con carácter previo la excepción procesal de falta de reclamación previa en la vía administrativa (efectuada en la Audiencia Previa al Juicio Ordinario), opuesta por la parte demandada.- Y entrando a conocer del propio fondo del asunto, debo condenar y condeno conjunta y solidariamente a los demandados a pagar a la actora la cuantía de 10.549.144 ptas en concepto de saldo por deudas comunitarias liquidada y no abonadas, de principal reclamado.- Con más los intereses legales moratorios procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de la sentencia hasta su completo pago, en congruencia con lo solicitado y a falta de mayor concrección.- Haciendo a los demandados expresa imposición de costas procesales causadas a la actora en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la DIRECCION000 de Burgos se ejercita frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social una acción de reclamación de cantidad por deudas comunitarias, correspondiente a la parte proporcional del gasto efectuado por la sustitución de miradores.

Contra la Sentencia que estima la demanda formulan recurso de apelación las demandadas alegando la excepción de falta de reclamación previa en vía administrativa, respecto a la Tesorería General de la Seguridad Social, y oponiéndose también en cuanto al fondo. 1º.- Por que la cuota de participación a tener en cuenta no debe ser el 35,65 % sino del 23,22 % por cuanto este es la participación del local en el edificio de la parte demandada en donde se ha llevado a efecto la innovación de todos los miradores. 2º.- Infracción de Ley de la Ley del Suelo y Ley de Urbanismo de Castilla y León por haber procedido a la instalación de miradores sin contar con la declaración de ruina por el Ayuntamiento de Burgos. 3º.- Por falta de prueba sobre la necesidad de sustitución de los miradores por unos nuevos. 4º.- Nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios por no haber sido adoptados por unanimidad de todos los propietarios la realización de las obras de la naturaleza y clase de las acordadas en un elemento común. 5º.- Por que el gasto de sustitución de los miradores es susceptible de individualización, de acuerdo con el art. 9.5 LPH. 6º.- Que la sustitución de los miradores de madera por otros de PVC, con rotura del puente término, constituye una mejora, que no debe repercutir a los copropietarios disidentes al amparo del art. 11 LPH; y 7º.- Que en todo caso constituye un abuso de derecho del art. 7.2 del CC repercutir el coste de tales obras a los copropietarios que no obtienen ningún beneficio ni directo ni indirecto.

SEGUNDO.- Procede analizar en primer lugar, no obstante haber sido alegada en último lugar por la parte recurrente, por razones metodológicas, la excepción de falta de reclamación previa en vía administrativa que se formula solo en relación a la demandada Tesorería General de la Seguridad Social, reclamación previa que sí se dirigió contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que fue resuelta por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

Para valorar cual ha de ser el justo alcance y consecuencias de la ausencia de reclamación previa, conviene recordar la doctrina, al respecto, sentada por el Tribunal Supremo. Y así la STS de 30 de Enero de 1999 declara "que es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 27 de marzo y 29 de octubre de 1992, 31 de diciembre de 1993, 12 de mayo de 1994, 20 de diciembre de 1995, 15 de febrero y 15 de marzo de 1996, y 27 de enero y 11 de diciembre de 1997, entre otras) la de que la exigencia de la reclamación previa tiene como finalidad esencial la de impedir que la Administración, en sus distintos grados y categorías, entre en un proceso sin haber tenido la oportunidad de evitarlo, lo que, sin duda, conduce a una ineludible semejanza con el instituto de la conciliación procesal civil, debido a que ambos actúan a modo de conocimiento del futuro litigio y, en su caso, como mecanismo para eludir su iniciación, y en virtud de esta semejanza o equiparación, no obstante las diferencias a reconocer entre uno y otro, ello origina, a su vez, que la falta de reclamación previa entre plenamente en la categoría de los defectos subsanables, de manera que su petición ha de ser interpretada con criterios de flexibilidad y de adaptación conforme a las pautas contenidas en el artículo 3.1 del Código Civil, pues su falta constituye una anomalía susceptible de enmienda a lo largo del proceso y no existe base alguna en nuestro ordenamiento jurídico para que su formulación, más bien formal, actúe como condicionante absoluto del ejercicio de las acciones y debe ser obviada en aras de la efectividad de la tutela judicial proclamada en el artículo 24 de la Constitución Española)"; según la STS de 23 de Julio de 1999 "puede concluirse que en definitiva, no existe en nuestro ordenamiento jurídico actual base alguna para que la exigencia del artículo 138 LPA opere como condicionante absoluto del ejercicio de la acción -su inutilidad práctica es, además, evidente, tanto más cuando la Administración, que se beneficia también de la suspensión del procedimiento para consulta a la Dirección General de Servicio Jurídico del Estado, tiene más que garantizados sus derechos de defensa- y, lejos de ello, ha devenido un requisito puramente formalista sin fundamentación procesal alguna, que debe ser obviado en aras de la efectividad de la tutela judicial consagrada constitucionalmente (artículo 24. 1 CE)".

Es doctrina también reiterada del Tribunal Supremo que cuando la Administración comparece en el proceso oponiéndose por otras razones de fondo a las pretensiones del litigante contra ella, al no existir ya posibilidad de acuerdo, el trámite deviene inútil, no pudiendo conceptuarse como requisito formal enervante del derecho a la tutela judicial efectiva (así SSTS de 11 de Diciembre de 1997, 14 de Mayo de 2.002 y 21 de Octubre de 2.002 ).

Bastaría la aplicación de esta doctrina jurisprudencial para rechazar la excepción alegada, pero además en el caso de autos, concurre otra circunstancia, que justifica aún más su rechazo; cual es el hecho de el organismo que conoció la reclamación previa administrativa dirigida contra la parte codemandada INSS, el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, es el organismo también competente para conocer de la reclamación previa contra la Tesorería General de la Seguridad Social por lo que aún cuando esta tenga personalidad jurídica distinta del INSS el órgano competente para haber evitado el litigio tuvo conocimiento de la reclamación con anterioridad al juicio, y habiéndose opuesto a la reclamación por motivos de fondo, los mismos que ambas codemandadas oponen en el proceso, es claro que el trámite omitido deviene inútil.

TERCERO.- Con relación al primer motivo de apelación que formula la apelante, que en realidad debía ser el último, pues solo en el caso de que fueran rechazados los posteriormente alegados, resultaría necesario saber cual es el coeficiente de participación de la parte demandada en los gastos que se le reclaman; con carácter previo indicar que el coeficiente de participación que se sostiene en el recurso de apelación del 23,22 %, frente al 35,65 % aplicado por la Comunidad de Propietarios, en cualquier caso resultaría imposible admitir por tratarse de una pretensión deducida extemporáneamente y además en contra de lo por ella reconocido si tenemos en cuenta que la propia apelante, en su escrito de contestación a la demanda afirmaba que el coeficiente de participación correcto era el de 31,47 % según resultaba del documento nº 3 que adjuntó a la misma (folios 104 al 110). Aunque ni tan siquiera este coeficiente del 31,47 % propuesto por los demandados en su contestación a la demanda puede resultar acogido frente al por ella misma inscrito en el Registro de la Propiedad según resulta de la Nota Registral acompañada con la demanda (folio 18), y si bien es una nota Simple Definitiva, lo cierto es que ni se ha probado, ni siquiera se ha alegado, no sean fiel reflejo de la realidad tabular.

CUARTO.- Falta de Declaración de ruina por el Ayuntamiento de Burgos.

Cierto que el Ayuntamiento de Burgos de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 183 de la Ley del Suelo y 107 de la Ley 5/1999 de Urbanismo de Castilla y León es el competente para declarar un edificio en ruina, pero esta es una cuestión extraña y ajena al tema que nos ocupa, la conveniencia o necesidad de sustituir los miradores del edificio de la Comunidad de Propietarios actora, obra a realizar cuya decisión compete exclusivamente a la Comunidad de Propietarios, en el ámbito de los derechos y obligaciones que establece la Ley de Propiedad Horizontal; y que además, de resultar la obra necesaria para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios para que estos reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, constituye su realización una obligación (no solo un derecho) de la Comunidad de Propietarios (salvo que la obra tuviera un coste superior del 50 % del valor del edificio, sin un seguro que cubra el exceso de ese 50% art. 23 LPH, que no es el caso).

Lo realmente relevante para saber si resulta exigible la contribución al gasto de sustitución de los miradores a todos los propietarios, incluso de los disidentes, es si la obra de sustitución constituye una obra necesaria, por ejemplo por estar en ruina (no equiparable a ruina legal o declaración de ruina administrativa) la estructura de madera, o por no estar justificada la necesidad pudiera entenderse una mejora, art. 10 y 11 de la Ley de Propiedad Horizontal.

QUINTO.- No cuestiona la parte apelante el carácter de elemento común de los miradores, carácter que sin duda le corresponde desde la consideración innegable de formar parte de la fachada y constituir por tanto cierre del edificio, carácter que la reforma de la Ley de Propiedad Horizontal de 1999 ha fijado con claridad, al modificar el art. 396 del Código Civil, y calificar de elementos comunes "las fachadas, con los revestimientos externos de terrazas, balcones, y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos externos"; todo lo cual sin perjuicio de que el uso y disfrute corresponda de forma exclusiva al propietario de la vivienda desde la que únicamente se accede; de lo que resultaría que las obras o reparación que deban hacerse en el interior del balcón o mirador serán de cargo del propietario del piso, mientras que las que se deban realizar en el exterior deben ser de cargo de la Comunidad, salvo que obedeciesen al abandono o falta de diligencia del propietario del piso. Consecuentemente tratándose de un gasto general la obligación de los demandados en cuanto titulares de los locales, que no disponen de mirador, dependerá 1º.- si la obra de sustitución de los miradores de madera puede conceptuarse de obra necesaria para el adecuado sostenimiento del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad y seguridad (art. 10.1º LPH), esto es, si razones técnicas, aconsejaban su sustitución no solo su reparación, y en 2º.- si de acuerdo con el art. 9.5, LPH tras la reforma, art. 9.1 e), si se trata o no de un gasto general susceptible de individualización.

Con relación al primer extremo, teniendo en cuenta que obra en las actuaciones un informe de 20 de Marzo de 1998, previo al Acuerdo Comunitario de cambio de los miradores, emitido por el Arquitecto Técnico en el que ante las patologías constatadas; "Deterioros importantes en carpinterías de madera, tales como pudrición de durmientes, bastidores intermedios y montantes, zócalos revirados y fuera de sitio; posibles daños estructurales en los forjados de miradores, recomienda cambiar toda la carpintería existente en miradores, comprobando los forjados de los miradores" (folios 24 y 25); y un segundo informe de 18 de Septiembre de 1998, emitido una vez comenzada la demolición de los miradores, en el que se hace constar que "las previsiones sobre las causas de degradación de la carpintería de madera, estaban totalmente acertadas, no así su diagnóstico, ya que los diferentes ciclos de humedad soportados, han dejado la carpintería en un estado más lastimoso que el pronosticado, ya que existen diferentes uniones de caja y espiga totalmente podridos, y hubiese bastado un simple empujón para que parte del módulo se hubiere precipitado al vacío, ratificándose el técnico en la necesidad de la sustitución total de la carpintería de madera existente por que su estado actual no es solamente peligroso sino ruinoso" (folio 47 y 48), si además consta a los folios 55 a 58 informes de varias empresas de carpintería desaconsejando la reparación de la carpintería, dado que el coste económico de la reparación sería muy parejo al coste de la sustitución completa de miradores y dada además la escasa garantía de reparación que podía ofrecer dada la entidad del deterioro así "Vilda" y "Abras y madera S.L."; proponiendo la sustitución por un material más asequible como el aluminio o el PVC (Benedicto Ganzo); llegando en un caso por razón del total deterioro de la carpintería a no poderle ofrecer presupuesto de reparación, sino solo del cambio total de miradores, así "Gama S.L." es evidente que obra en las actuaciones prueba suficiente de la necesidad de sustitución de los miradores.

Si el deterioro generalizado que presentaba la carpintería de todos los miradores no tiene su origen no es consecuencia del uso ordinario, ni siquiera negligente de los mismos por sus propietarios al que corresponde su uso exclusivo sino que la causa tal y como señala el Arquitecto Técnico Lucio en su informe obrante al folio 24 era "la condensación en cristales y acciones reológicas "viento, lluvia y acciones térmicas" es evidente que la obra a realizar, en el elemento común, en cuanto constituye cerramiento del edificio (fachada) tiene la naturaleza de gasto general de la Comunidad de Propietarios, obra de la que se beneficia no solo el propietario del piso que disfruta del mirador, sino en cuanto constituye la reparación y adecuado acondicionamiento de un elemento de cierre del edificio, en su función estructural, contribuye al bien general o común de todos los propietarios del edificio, incluso en beneficio de los locales de la planta baja en los bajos, en cuanto se sitúan en un edificio con adecuado estado de mantenimiento y decoro de sus elementos de cierre.

En la medida en que la obra realizada no solo beneficia a los usuarios de los balcones, sin duda los más beneficiados, sino a todos los copropietarios de elementos privativos en la medida en que su local o piso se encuentre en un edificio con las debidas condiciones estructurales de estanqueidad, incluso de adecentamiento exterior, resulta el gasto de imposible individualización, por lo que a falta de disposición estatutaria específica, deberán contribuir todos los propietarios de acuerdo con la cuota de participación previamente fijada en el título (art. 9.1 e de la LPH, antiguo art. 9.5).

SEXTO.- La apelante sostiene que en todo caso debe considerarse como una mejora no repercutible a los demandados, la colocación de unos miradores con rotura del puente térmico y con acristalamiento de doble vidrio, en lugar de otros de aluminio lacado sin rotura del puente térmico y con vidrio normal, lo que supone una diferencia de aproximadamente 5.005.000 ptas según informe obrante al folio 196, documento nº 13 de la contestación a la demanda.

No hay duda que el doble acristalamiento así como el empleo de aluminio con rotura del puente térmico constituye una mejora respecto a la carpintería de madera existente, pero si tenemos en cuanta que una de las causas del deterioro de los anteriores miradores de madera, era según informe del Sr. Lucio era las "condensaciones en cristales en su cara interior, así como en barrotes metálicos (origen de la pudrición)", así como "oxidación de las armaduras portantes por exceso de humedad", y que precisamente para evitar las condensaciones se proponía la "colocación de doble acristalamiento con cámara termoaislante y eliminación de barrotes metálicos y colocación de doble acristalamiento de seguridad con cámara termoaislante", en modo alguno puede entenderse que suponga una mejora no requerida para la adecuada conservación del inmueble según su naturaleza y características, y por lo tanto a tenor del art. 11º. 1 y 2 de la Ley de P.H (antiguo art. 10), han de entenderse que resulta exigible que a su coste contribuyan todos los copropietarios.

También de rechazarse la pretensión de que excluya la partida de acristalamiento, por importe de 3.250.000 ptas por cuanto el acristalamiento existente en los miradores sustituidos no estaba roto, resultando obvio, que los cristales existentes en los miradores de madera eran de imposible colocación en los nuevos miradores de aluminio, por tratase de materiales diversos, y con formatos diversos la partida de cristalería resultaba obligatoria.

A tenor de los datos expuestos y fundamentalmente al rechazo de falta absolutamente de beneficio por el cambio de miradores, para los locales de las demandadas, aún cuando solo resulta indirecto, en cuanto forma parte de un edificio con una adecuada conservación y decoro exterior de sus fachadas, lo que sin duda revaloraría al propio local comercial, debe rechazarse la alegación de abuso de derecho formulada.

SEPTIMO.- Reitera la parte apelante su alegación de primera instancia sobre nulidad de los acuerdos adoptados por la Comunidad respecto a la sustitución de los miradores, por cuanto no consta fueron aprobados por unanimidad de los copropietarios, sino solo de los presentes; sin que conste se comunicara fehacientemente tales acuerdos a los ausentes.

Sin perjuicio de señalar que al INSS si consta que se le comunicó fehacientemente todos los acuerdos relativos a la sustitución de los miradores, facilitándole toda la información que puntualmente fue reclamada, como quiera que en cualquier caso se trataría de acuerdos convalidables por el simple transcurso del plazo de 30 días, con exceso transcurrido a la fecha de iniciación del presente litigio, si tenemos en cuanta que el INSS, que en todo momento frente la actora aceptó su condición de propietario de los locales que ocupa, condición que en ningún momento a lo largo de sus muchos contactos cuestionó, ni rebatió; y que los demás propietarios necesariamente conocieron hace años, ya que la obra se ejecutó a la vista, ciencia y paciencia de todos ellos, en el año 1998.

Así lo declara la STS de 7 de Abril de 1997 "los acuerdos cuya ilegalidad venga determinado por cualquier infracción de alguno de los preceptos de la Ley de Propiedad Horizontal o de los Estatutos de la Comunidad, son convalidables por caducidad en el ejercicio de la acción impugnatoria; resultando nulos de pleno derecho y por tanto no convalidables los acuerdos que infrinjan cualquier otra Ley imperativa o prohibitoria que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de controversia o por ser contrarios, a la moral o al orden público o implicar un fraude de ley, de acuerdo con el art. 6.3 del Código Civil" (también SSTS de 22 de Mayo de 1992 y 19 de Julio de 1994, 9 de Diciembre de 1997).

OCTAVO.- Las costas de esta alzada deberán imponerse a la parte apelante (art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Se confirma la Sentencia de 31 de Julio de 2.002 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Burgos y se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente Dª Arabela García Espina, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

NOTA.- Véase en el Libro Registro de Resoluciones al folio 72 vuelto.-

NOTA.- Queda puesta certificación en el Rollo de Apelación.- Doy fe..

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.