Sentencia Civil Nº 76/2006, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 116/2006 de 27 de Abril de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00076/2006

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GUADALAJARA

Sección 001

Domicilio: PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Telf: 949-23.52.30 y 31

Fax: 949-23.52.24

Modelo: SEN00

N.I.G.: 19130 37 1 2006 0100122

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 116 /2006

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 286 /2005

RECURRENTE: PROYECTOS SILCA, S.L.

Procurador/a: PILAR DEL OLMO ANTORANZ

Letrado/a: BEGOÑA CASTELLANO ESCOBAR

RECURRIDO/A: PROMOCIONES SIERRA DEL SUR DE MADRID, S.A.

Procurador/a: FRANCISCA ROMAN GOMEZ

Letrado/a: MANUEL BORLAN PAZOS

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

Dª CONCEPCIÓN ESPEJEL JORQUERA

Dª ISABEL SERRANO FRIAS

Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ

S E N T E N C I A Nº 81/06

En Guadalajara, a veintisiete de abril de dos mil seis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 286 /2005, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE GUADALAJARA , a los que ha correspondido el Rollo 116 /2006, en los que aparece como parte apelante PROYECTOS SILCA, S.L. representado por la Procuradora Dª PILAR DEL OLMO ANTORANZ, y asistido por la Letrado Dª BEGOÑA CASTELLANO ESCOBAR, y como parte apelada PROMOCIONES SIERRA DEL SUR DE MADRID, S.A. representado por la Procuradora Dª FRANCISCA ROMAN GOMEZ, y asistido por el Letrado D. MANUEL BORLAN PAZOS, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª ANGELES MARTÍNEZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 9 de enero de 2006 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Con estimación parcial de la demanda promovida por Proyectos Silcas S.L. representada por la Procuradora Dª Pilar del Olmo y asistido por el letrado Sra. Castellano Escobar contra Promociones Sierra Sur de Madrid, representados por el Procurador Sr. Ramón Gómez y asistido por el Letrado Sr. Borlán Pazos debo condenar y condeno a los demandados al pago al actor de la cantidad de 3711,57 euros, que se verá incrementada en los intereses legales del art. 576 de la LEC , desde la fecha de la sentencia.= En materia de costas, cada parte deberá satisfacer las propias y las comunes por mitad."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de PROYECTOS SILCA S.L., se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el pasado día 26 de abril.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren ambas partes litigantes la sentencia de instancia, interesando la demandante el íntegro acogimiento de la demanda y la consiguiente condena de la adversa al abono de la suma reclamada; mientras que la interpelada solicita no sólo que se le absuelva de la pretensión actora, sino además que se efectúen los pronunciamientos que especifica en el suplico de su escrito de recurso, a saber, que se declare que el incumplimiento de la obligación de tener a los trabajadores extranjeros con permiso de trabajo y de alta en la Seguridad Social es una obligación principal del contrato; que, en caso de que no se considerase dicha obligación como principal, se declare que las partes asumieron en el contrato la obligación de estar al corriente de pago de los TC1 y TC2; asimismo que se declare que es causa de resolución del contrato el incumplimiento de las obligaciones en materia de Seguridad Social al haberse subordinado el pago a dicha condición y que, por todo ello, se aplique la excepción de incumplimiento del artículo 1124 CC . Ante tal planteamiento, es menester puntualizar que no puede pretender la demandada que se efectúen declaraciones que no interesó en la instancia, siendo de señalar que no formuló reconvención, la cual debió plantearse en los términos que prevé el artículo 406 LEC , cuyo párrafo tercero establece que en ningún caso se considerará formulada reconvención en el escrito del demandado que finalice solicitando su absolución respecto de la pretensión o pretensiones de la demanda principal, tal y como así aconteció en el supuesto de autos; de manera que el único pronunciamiento que cabría efectuar en la alzada sería desestimar la demanda si llegara a acogerse el motivo de oposición que se reproduce a través de la apelación, el cual seguidamente pasamos a examinar.

SEGUNDO.- Procede determinar, por tanto, si ha existido un incumplimiento susceptible de determinar la resolución del contrato de ejecución de obra suscrito el día 15 de diciembre de 2003 entre los litigantes. En este sentido, insiste la demandada recurrente en que el hecho de que los trabajadores de la obra fueran extranjeros sin permiso de trabajo y sin estar dados de alta en la Seguridad Social supone el incumplimiento de una obligación principal y no accesoria, pues no cabe desconocer que emplear súbditos extranjeros sin permiso de trabajo constituye un delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el artículo 312 CP . Ante tales alegatos es preciso indicar que el juzgador a quo no relativiza la importancia de cumplir las obligaciones legales por el hecho de que no atribuya a los incumplimientos denunciados las consecuencias pretendidas, siendo evidente que la posible responsabilidad penal derivada de conductas como la imputada deberá ser declarada, en su caso, en sede penal atendidas las Diligencias Previas que se han incoado por tales hechos; lo cual no quiere decir que la consecuencia civil que debe llevar aparejada la inobservancia de ciertas obligaciones legales sea necesariamente el impago de los trabajos cuyo abono interesa la actora; siendo sabido, como apunta la STS núm. 248/2004 de 25 marzo , que la resolución contractual que se imputa al contratista requiere incumplimiento a cargo de éste de naturaleza y dimensión transcendental y sustancial, es decir, que afecte al resultado de la obra realizada e impida su normal uso y aprovechamiento, representando efectiva frustración de las legítimas expectativas de las partes. Ciertamente para que proceda la resolución de un contrato ha de haber propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, que no impidan, por su escasa entidad, alcanzar el fin económico del contrato (SSTS de 24 de marzo y 29 de diciembre de 1997 , entre otras muchas). En los mismos términos STS núm. 383/1998 de 29 abril que añade que la resolución del contrato implica la ineficacia del mismo, con efecto retroactivo y una de sus causas, la más frecuente, es el incumplimiento de la obligación esencial de una de las partes en caso de obligaciones bilaterales o recíprocas: se trata de un incumplimiento básico, grave, de la obligación, en el sentido de que no se realiza la conducta en que consiste la prestación, lo que significa incumplimiento propiamente dicho, no cumplimiento defectuoso o incumplimiento parcial (así, expresamente lo dice la Sentencia de 21 marzo 1994 ). Y tratándose de un contrato de obra el fin esencial es la ejecución de ésta, pues dicho contrato que el Código Civil (artículo 1544 ) denomina arrendamiento de obras, tiene por objeto la obra y el precio, siendo la obra el elemento (objetivo) que caracteriza y constituye la esencia del contrato -STS de 30 enero 1997 que cita las de 14 junio 1989, 4 octubre 1989, 4 septiembre 1993, 12 julio 1994 -; en sentido análogo STS núm. 1002/2002 de 24 octubre . Desde esta perspectiva, no cabe hablar en el caso de autos de incumplimiento de la obligación principal y esencial del contrato suscrito entre los contendientes, como bien apunta la sentencia apelada; siendo reiterada la doctrina jurisprudencial que enseña que el problema del cumplimiento o incumplimiento del contrato es cuestión de hecho por lo que ha de estarse a lo resuelto por la Sala de instancia (SSTS de 22 de julio de 1995, 20 de julio de 1996 y 9 de diciembre de 1997 ). Por otra parte, no puede entenderse que las obligaciones cuyo incumplimiento se denuncia se elevaran por los contratantes a la condición de causa resolutoria; así, aunque en el apartado d) de la cláusula contractual novena se estipuló, con carácter general, que el incumplimiento de las responsabilidades y obligaciones reflejadas en el contrato suscrito entre los litigantes sería motivo de resolución, es lo cierto que en lo que concierne al personal de la obra sólo se pactó la facultad de recusación por parte de la propiedad por causa debidamente justificada (cláusula 5ª); exigiéndose, como condición de facturación de los trabajos, la justificación por parte de la contrata de estar al corriente de pago de los seguros sociales correspondientes a sus trabajadores; por lo que se ha de concluir que no es posible entender que expresamente se previera que el incumplimiento de las condiciones mencionadas comportara la resolución del contrato, por lo que no puede entenderse infringido el principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1.255 y siguientes del CC , citado en el recurso de la interpelada; siendo evidente que los términos genéricos e inconcretos en que está redactada la cláusula ut supra reseñada exige una labor interpretativa a los efectos de determinar qué responsabilidades y obligaciones de las previstas en el contrato podrían determinar el ejercicio de la facultad de resolución por parte de la propiedad; no resultando aplicable a la hipótesis que nos ocupa la doctrina sentada por la STS núm. 350/2003 de 11 abril , citada por la recurrente, dado que en el caso contemplado por dicha resolución se trataba del incumplimiento de obligaciones que, pese a ser accesorias, se elevaron expresamente, a la condición de causa resolutoria del contrato; circunstancia que no concurre en el supuesto examinado por las razones que se han dejado expuestas; siendo de añadir que precisamente la sentencia mencionada calificó como accesorio el incumplimiento por el contratista de la obligación de estar al día en el pago de los salarios y cotizaciones de la Seguridad Social; lo que confirma que resulta correcto el calificativo de accesoria atribuido en la instancia a la obligación cuyo incumplimiento denuncia la demandada.

En cualquier caso, aún en el supuesto que se concluyera que estamos ante un incumplimiento susceptible de desencadenar el efecto resolutorio pretendido, ello no significa que la demandada quede liberada del pago de la obra ejecutada. A este respecto, como señala la STS núm. 917/2003 de 9 octubre , aunque el efecto de la resolución contractual es la extinción de las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios, teniendo además eficacia retroactiva en cuanto ha de volverse al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido, este principio general de retroactividad y de eficacia ex tunc de la resolución contractual, cede cuando la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución. Esta carencia de eficacia ex tunc de la resolución en un contrato como el presente, de ejecución de obra, determina que el comitente venga obligado al pago de la obra ya ejecutada antes de la resolución unilateral judicialmente aprobada o al pago de los plazos debidos conforme a las estipulaciones contractuales, sin perjuicio de la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del constructor. Doctrina que, trasladada al supuesto que nos ocupa, refuerza el criterio de la instancia en cuanto a la procedencia de que se abone la obra ejecutada por la demandante; consideraciones que comportan el íntegro rechazo del recurso deducido por Promociones Sierra del Sur de Madrid, S.A. y la imposición a dicha demandada de las costas causadas por su impugnación.

TERCERO.- Recurre también la constructora demandante la sentencia apelada, interesando que se acoja en su totalidad la demanda deducida y que, en consecuencia, se condene a la interpelada al abono de la suma reclamada por importe de 9.727,57 €, en lugar de la que ha sido fijada en la instancia. En sustento de tal pedimento invoca que no ha quedado acreditada la deficiente ejecución de la obra aducida en la contestación a la demanda, pues no existe prueba alguna que lo acredite; negándose validez a los documentos aportados por la contraparte, en concreto a las facturas acompañadas con la contestación por cuanto se dice que no demuestran que obedecieran a trabajos de subsanación; a lo que se suma que en el libro de órdenes no figura la existencia de deficiencias, las cuales no fueron objeto de notificación, lo que hubiera dado lugar a su oportuna subsanación. Ciertamente, la sentencia recurrida desestima el motivo de oposición referido al incumplimiento del contrato, toda vez que por la demandada no se especificaron las concretas deficiencias existentes en la obra; por dicha razón, aplicando las reglas de la carga de la prueba que regula el artículo 217 LEC , se rechaza la excepción opuesta por la interpelada. Como recuerda la STS núm. 917/1997 de 22 octubre el deudor que alega la «exceptio non adimpleti contractus» la tiene que basar en el incumplimiento real y efectivo de la otra parte, que frustre la finalidad del contrato, no bastando el cumplimiento defectuoso de la obligación. Así, la Sentencia de 21 marzo 1994 dice: la excepción non adimpleti contractus... exige un verdadero y propio incumplimiento de alguna obligación principal derivada del contrato, sin que puedan una y otra apoyarse en un cumplimiento defectuoso. Es particularmente interesante lo expresado por la Sentencia de 8 junio 1996 (fundamento 2.º, segundo párrafo): Tiene declarado esta Sala (Sentencia de 27 enero 1992 ) que aunque el Código Civil español (artículo 1588 ) no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúne las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce de las normas generales sobre obligaciones y contratos, incluido el de compraventa, que tiene derecho a que se subsanen por el contratista los vicios y defectos sin pago de cantidad suplementaria alguna o a la reducción del precio en proporción a dichos defectos, o a pedir la nueva realización o la resolución del contrato cuando hay una absoluta imposibilidad de reparar o esencial inadecuación al fin. Por otra parte, dice la Sentencia de 13 mayo 1985 que «si el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio - Sentencias de 21 noviembre 1971, 17 enero 1975, 15 marzo y 3 octubre 1979 -». Por tanto, desde este punto de vista resulta correcto el pronunciamiento de la instancia al rechazar la excepción esgrimida por la demandada, sin que tal desestimación resulte contradictoria con el hecho de que se haya acordado aplicar parte de las cantidades retenidas en cada factura -cuya devolución se interesaba en la demanda- al importe de la reparación de las deficiencias existentes en la obra ejecutada por la demandante, una vez acreditado que existieron defectos que tuvieron que ser subsanados por terceros subcontratados por la interpelada. En tal sentido, la existencia de deficiencias en la obra queda acreditada a través de la pruebas practicadas, concretamente en el documento nº 2 de la contestación, suscrito por la dirección técnica el día 30 de agosto de 2004, se detallaba la mala ejecución de los chapados de las piedras en las vallas de los chalets FG-13, FG-15, FG-16 y FM-11, la defectuosa colocación de los tubos de la valla y de los ladrillos cara vista de los chalets FG-13, FG-15, FG-16; a lo que se suma la testifical del arquitecto y aparejador de la obra; siendo de señalar que los trabajos de reparación que se han estimado acreditados cuentan con el respaldo de la factura y notas de entrega aportadas como documentos nº 10.1 y siguientes de la contestación, los cuales evidencian las reparaciones acometidas por Construcciones Anselmo Díaz Briongos en algunas de las viviendas en las que la dirección facultativa constató la existencia de las irregularidades ut supra mencionadas y para reparar precisamente las deficiencias advertidas, tales como errores en ladrillos cara vista y vallas. Y quedando demostrada la existencia de defectos en la obra ejecutada, la solución que da la sentencia de instancia es la correcta al descontar del importe de las retenciones, cuya devolución se interesaba, el valor de las reparaciones que se han acreditado; sin que quepa acoger los alegatos del recurso relativos a la ausencia de prueba por el hecho de que alguno de los documentos fueran impugnados y no adverados, siendo de subrayar que por parte del juzgador se ha ponderado la dificultad de determinar qué conceptos de los facturados podían obedecer a trabajos de reparación, habiéndose incluido solamente aquellos respecto de los que podía tenerse certeza de que efectivamente obedecieron a reparaciones, a tenor de los detallados en las notas de entrega puestos en relación con el informe emitido por la dirección de la obra tras la visita girada el día 26 de agosto, tras lo cual la propiedad dio por resuelto unilateralmente el contrato; debiendo añadirse que la documental elaborada por la dirección facultativa fue ratificada mediante prueba testifical, sin que la falta de adveración de los restantes documentos les prive de valor, de modo que pueden ser tomados en consideración ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del debate (SSTS 6-5-1994, 4-12-1993, 23-6-1992, 21-9-1991 ); por lo que dichos documentos pueden ser tenidos en cuenta a efectos de prueba sin que obste que se hayan impugnado o no resulten reconocidos, siempre que en estos casos se valoren en relación con otros elementos de prueba (STS 4-10-1999 ); apuntando la STS 24-10-2000 que, como tiene declarado profusa jurisprudencia, puede otorgarse relevancia a un documento no reconocido conjugando su contenido con esos otros elementos de prueba, pues su falta de reconocimiento o adveración no le priva en absoluto de valor, pudiendo ser tomado en consideración ponderando su grado de credibilidad atendidas las circunstancias del caso y del debate, en línea semejante a la expuesta se pronuncian las SSTS 17-5-2002, 27-11-2000 , entre otras; doctrina de la que se desprende que el hecho de que los documentos no hayan sido adverados no significa que carezcan de eficacia probatoria, pues sostener un criterio diverso al expuesto sería tanto como dejar subordinada a la voluntad de las partes la eficacia de un documento. Y en el caso examinado, atendida la actividad probatoria a la que anteriormente se ha hecho alusión y confrontando las defectos constatados por la dirección técnica con las de las reparaciones acometidas, tendremos que afirmar que están suficientemente acreditados los trabajos de subsanación de las deficiencias constructivas; sin que quepa negar la existencia de éstas por el hecho de que no se hicieran constar en el libro de órdenes ya que, como declararon los directores de la obra, en él sólo se reflejaron las irregularidades de mayor entidad, dado el número de viviendas a construir; sin que tampoco quede desvirtuada la conclusión de la instancia por la ausencia de notificación escrita de las deficiencias, al ser lo cierto que mediante la prueba testifical se acredita que verbalmente, a través del encargado de la obra, se ponían de manifiesto a la constructora las deficiencias existentes y se daba la orden para que fueran subsanadas; siendo además de señalar que los trabajos de reparación que han sido valorados se ejecutaron tras la resolución unilateral del contrato de obra por la propiedad, lo que aconteció en el mes de septiembre de 2004, tras haber advertido la dirección facultativa la presencia en la obra de trabajadores indocumentados. En consecuencia, descartado que exista el error en la apreciación de la prueba denunciado por la actora, procede la desestimación del recurso planteado con la consiguiente imposición de las costas de la alzada.

Fallo

Desestimando los recursos deducidos, confirmamos la sentencia apelada, con imposición a los recurrentes de las costas causadas por sus respectivas impugnaciones.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.