Sentencia Civil Nº 76/2007, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 129/2005 de 28 de Febrero de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 76/2007

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José de Madaria Ruvira.

Magistrada: Dª. Gracia Serrano Ruiz de Alarcón.

Magistrado: D. Javier Gil Muñoz.

En la ciudad de Elche, a veintiocho de Febrero de dos mil siete.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 deElche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Simón y D. Baltasar , habiendo intervenido en el recurso dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Cifuentes Viudes y dirigida por el Letrado Sr. Sarmiento Morato, y como apelada la parte actora, la mercantil "Joangi Promociones y Construcciones, S.L.", representada por el Procurador Sr. Navarro Pascual con la dirección del Letrado Sr. Molina Espinosa.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Elche en los referidos autos, tramitados con el núm. 1316/03, se dictó sentencia con fecha 26 de Octubre 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que, ESTIMANDO LA DEMANDA, interpuesta por Joangi Promociones y Construcciones S.L. , y en su representación la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Navarro Pascual, contra D. Baltasar y D. Simón, representados por la Procuradora de los Tribunales Dña. Emma Cifuentes Viudes, Y ESTIMANDO LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por éstos frente áquella, DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Simón a abonar a la actora la suma de 4.022?40 euros más intereses legales que procedan. Todo ello condenando al demandado al pago de las costas causadas a esta instancia como consecuencia de la interposición de la demanda inicial y a la actora al pago de las causadas como consecuencia de la reconvención."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , en tiempo y forma, dándose traslado por término de diez días a las demás partes para que presentaran escrito de oposición al recurso o , en su caso, de impugnación de la resolución apelada, presentado escrito de impugnación de la Resolución, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal , donde quedó formando el Rollo núm. 129/05, en el que se señaló para la deliberación y votación el día 26 de Febrero de 2007, en el que tuvo lugar.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. Javier Gil Muñoz.

Fundamentos

Recurso formulado por D. Simón y D. Baltasar .

PRIMERO.- Discrepa el apelante de la Resolución recurrida en cuanto considera que no existe prueba acreditativa del encargo de las obras extraordinarias facturadas por la parte actora. La pretensión debe ser rechazada pues, independientemente de la forma en que estén redactadas las facturas lo que es claro por así haber quedado claramente probado por la prueba testifical a la que se refiere la Resolución recurrida en el párrafo tercero del fundamento de derecho cuarto, ha quedado acreditado que las obras se ejecutaron bajo la continua supervisión de la parte actora, por lo que si consideraba que se estaban ejecutando trabajos que no habían sido acordados o contratados , debió acordar lo necesario para la aclaración de la situación o, en su caso, paralización de las obras; no habiéndolo hecho es de presumir que estaba de acuerdo con la ejecución de dichos trabajos extraordinarios.

Las exigencias de la seguridad jurídica , la de evitar el abuso de Derecho y las exigencias de la buena fe en el ejercicio de los Derechos, ha derivado a la jurisprudencia a dar trascendencia a situaciones toleradas; lo que ha llevado a que el consentimiento, ante la realización de unas obras, pueda considerarse prestado en forma tácita. Consta acreditado que la demandada reconviniente, ahora apelante, no ha efectuado reclamación alguna ni durante la ejecución de las obras, ni una vez concluidas éstas, hasta que por la mercantil actora le fue reclamado el pago de lo adeudado.

Es una realidad incontrovertible que ha existido incremento de obra y por lo tanto la cuestión estriba en determinar si las cantidades reclamadas se corresponden con trabajos efectivamente realizados y si éstos pueden ser reclamados. De conformidad con la jurisprudencia que , a partir de una interpretación flexible del art. 1593 CC adaptada a la realidad social, atiende a la muy frecuente circunstancia de que, pese al inicial encargo de la obra por un ajuste alzado, posteriores y sucesivos cambios dan lugar a que la obra finalmente ejecutada sea distinta de la inicialmente proyectada, en cuyo caso, a falta de constancia documental, la prueba suele venir constituida, en cuanto al contratista , por el hecho concluyente de la propia ejecución de obras no inicialmente proyectadas y, en cuanto al dueño de la obra , por la plena constancia para él de esas obras sin objeción alguna, conducta reveladora de consentimiento tácito a apreciar por el tribunal de instancia como cuestión de hecho (STS 18 enero 2000 ). Así, la realidad de la autorización por parte de la propietaria de las obras para las partidas que discute es innegable si se atiende a la doctrina jurisprudencial conforme a la cual es suficiente la autorización tácita (S.T.S. 18 abril 1995 ), pudiendo incluso llegar a presumirse si las obras se han realizado sin oponerse a ellas, como es el caso , antes al contrario, necesariamente tuvo que autorizar las mismas aún de modo verbal, pues sin esa autorización no se hubieran podido llevar a cabo tales obras (ST.S. 19 octubre 1995 ). Abundando en esta idea, establece la AP Castellón en reciente sentencia de fecha 12 de Junio de 2006 que "Es reiterada la jurisprudencia declarando que aunque se pacte un precio unitario para las obras de construcción , este principio de invariabilidad del precio tiene la excepción que prevé el último inciso del art. 1593 CC E.D.L. 1889/1, para cuando se produzca efectivo aumento de obra, que debe contar con la autorización de la propiedad, lo que equivale a consentimiento anterior o posterior, que puede ser expreso o tácito, y también es posible la revisión de precios de un contrato de ejecución de obra como pacto lícito resultante de lo establecido en el contrato, sin que sea impedimento para esa validez el contrato de obra a tanto alzado, que puede modificarse introduciendo alteraciones o aumento de precio, porque la citada disposición legal no contiene una norma de Derecho necesario , sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de los contratantes y por tanto no implica una limitación legal a la voluntad contractual sino un complemento de la misma, teniendo el contratista el Derecho a cobrar la cantidad pedida por precio de las obras ejecutadas fuera de presupuesto, si se prueba que su realización fue autorizada por el contratante a quien se exige el pago, siendo eficaz la autorización verbal, e incluso tácita, como hemos indicado con anterioridad

(STS 27 febrero 2004 )".

Procede en consecuencia, acordar la desestimación del recurso de apelación formulado.

Recurso formulado por la mercantil "Joangi Promociones y Construcciones, S.L."

SEGUNDO.- Respecto a la estimación en la resolución impugnada del importe reclamado por la demanda en la reconvención, referente a la reparación efectuada por la demandada en la obra que inicialmente fue encargada a la actora , sostiene la mercantil ahora apelante que los trabajos ejecutados por esta mercantil fueron recibidos de plena conformidad por la parte que los encargó, sin que hasta que le fue reclamado el importe de las facturas adeudadas mediante escrito redactado por su abogada fuera puesto en su conocimiento la existencia de defecto alguno; es más, alega la mercantil apelante que solo después de presentar la demanda que da origen al presente procedimiento, tuvo conocimiento de la existencia de una segunda mercantil ejecutora de los trabajos supuestamente realizados por la recurrente de forma defectuosa.

Si se procede al análisis de la factura aportada por la demandada-reconviniente ha de concluirse que resulta insuficiente para no puede surtir los efectos probatorios pretendidos, ya que, ni se especifican cuáles son los trabajos realizados , ni se especifica la cantidad de material empleado, ni se especifica la extensión o metros cuadrados de baldosa supuestamente afectados por una defectuosa ejecución, ni tampoco se concreta las horas de tiempo dedicado a la ejecución de los supuestos trabajos de reparación. Por otra parte ha de tenerse en cuenta que tampoco se aporta por la demandada-reconviniente informe pericial que atestigüe la existencia de los supuestos defectos, ni la causa de los mismos, ni tampoco su coste. Si a ello se añade que la fecha de la factura aportada por la demandada-reconviniente es de 26 de Julio de 2003, es decir, anterior al escrito de fecha 5 de Septiembre de 2003 remitido por la asesoría "Tracey Lister Consulting Services" , que actuaba por encargo del demandado, sin que en dicho escrito se contenga referencia alguna, no ya a la factura, sino ni tan siquiera a la ejecución de los supuestos desperfectos por una segunda mercantil específicamente contratada al efecto y sí simplemente a unas fotografías de tales defectos (las cuales son aportadas por la demandada) , origina en este Tribunal una duda más que razonable de la existencia real de las supuestas deficiencias o anomalías constructivas alegadas por la demandada , pues , mientras que las fotografías aportadas reflejan únicamente la rotura de cinco baldosas (que aparecen rajadas) , sin embargo la factura aportada, que enumera hasta cinco conceptos diferentes, lo es por importe de 2.088 ?, que excede en mucho del coste de reposición de cinco baldosas, y además, como ya se ha dejado dicho, sin especificar ni materiales empleados, ni metros cuadrados trabajados, ni lugar concreto donde se localizan los daños , ni coste de mano de obra. En consecuencia, no constando, como también ya se ha dejado dicho, informe pericial que refleje la extensión y cuantía de los supuestos defectos , y atendidas las circunstancias expuestas, procede acordar la estimación del motivo de impugnación alegado, acordando que, al no constar debidamente acreditada, como deberías serlo conforme al art. 217 L.E.C., la realidad de los hechos expuestos en la reconvención formulada, se acuerda la revocación parcial de la Resolución recurrida en el sentido de desestimar la demanda reconvencional interpuesta por D. Simón y D. Baltasar , por lo que la cantidad que deberá satisfacer D. Simón a la actora queda fijada en la suma de 6.110'40 ?.

Costas.

TERCERO.- De conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la parte demandada- reconviniente las costas generadas en primera instancia, tanto las causadas como consecuencia de la demanda principal , como las causadas como consecuencia de la interposición de la demanda reconvencional.

De conformidad con el art. 398 del precitado texto legal , procede imponer a D. Simón y D. Baltasar las costas causadas en esta alzada como consecuencia de la interposición de su recurso de apelación, sin que procede hacer expresa condena de las costas causadas como consecuencia del recurso de apelación formulado por la mercantil "Joangi Promociones y Construcciones, S.L."

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que con desestimación del recurso de apelación formulado por la representación legal de D. Simón y D. Baltasar y con estimación del recurso de apelación formulado por la representación legal de la mercantil "Joangi Promociones y Construcciones, S.L.", deducido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Elche, de fecha 26 de Octubre 2004 , en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución, acordando la desestimación de la demanda reconvencional formulada por D. Simón y D. Baltasar, con lo que la cantidad que deberá satisfacer D. Simón a la actora queda fijada en la suma de 6.110'40 ?. En cuanto a las costas de primera instancia, procede imponer las mismas a la parte demandada-reconviniente, tanto las causadas como consecuencia de la demanda principal como las causadas como consecuencia de la interposición de la demanda reconvencional, y , en cuanto a las costas de esta alzada, procede imponer a D. Simón y D. Baltasar las causadas como consecuencia de la interposición de su recurso de apelación, sin que procede hacer expresa condena de las causadas como consecuencia del recurso de apelación formulado por la mercantil "Joangi Promociones y Construcciones, S.L."

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Libro II y Disposición Final 16ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1-2.000 .

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.