Sentencia Civil Nº 76/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 533/2006 de 05 de Febrero de 2007

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 76/2007

Ilmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Jerez de la Frontera

Juicio de Divorcio n º 327/2.005

Rollo Apelación Civil n º 533/.006

Año 2.006

En la ciudad de Cádiz, a día 5 de Febrero de 2.007.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio , en el que figura como parte apelante DON Jesus Miguel , representada por el Procurador de dicho partido judicial Don José Ignacio Rodríguez Piñero Pavón y defendida por el Letrado Doña Concha Cózar Sánchez, y como parte apelada DOÑA Inés , representada por el Procurador de dicho partido judicial Doña María Dolores Luna Vera y defendida por el Letrado Don José Antonio Pérez Mata, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Jerez de la Frontera, en el Juicio de Divorcio anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 22 de Marzo de 2.006 cuyo fallo literalmente trascrito dice: "Que estimando la demanda de divorcio interpuesta por el Procurador D. José Ignacio Rodríguez Piñero Pavón en nombre y representación de D. Jesus Miguel contra Dña. Inés declaro disuelto por Divorcio el matrimonio formado por ambas partes con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y desestimando la demanda de modificación de medidas interpuesta acuerdo mantener las medidas acordadas en la sentencia de separación dictada entre las partes, sin imposición de las costas ocasionadas a ninguna de las partes.

Comuníquese esta Sentencia, una vez que sea firme al Registro Civil en el que conste inscrito el matrimonio de las partes, para proceder a su inscripción."

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Jesus Miguel se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo para el día 5 de Febrero de 2.007, tras lo cual se hizo entrega al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia se alza el apelante alegando su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en cuanto a la modificación de las medidas matrimoniales deducida en la demanda inicial de las actuaciones, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Por tratarse de efectos secundarios, referidos a aspectos puramente contingentes, y sobre todo, por ir muy ceñidas tales consecuencias jurídicas de la crisis matrimonial a realidades vivenciales, y por ello cambiantes, no podría quedar inamovible y petrificado el pronunciamiento de la sentencia de nulidad, separación o divorcio relativo a tales efectos y las medidas que los disciplinan, pues ello equivaldría a desconocer la realidad humana, sumamente cambiante y variable. Así pues, es un valor asumido en prácticamente la totalidad de los ordenamientos jurídicos que dichos efectos y medidas poseen un valor "rebus sic stantibus", ya que modificada seriamente la realidad que aconsejó su determinación primitiva u originaria en un concreto sentido, deberán ser modificados correlativamente para su correcta y justa ordenación a la nueva realidad. Y esto es lo que ocurre en el Código Civil español, cuyo artículo 91 regula la modificación de dichas medidas con un carácter genérico, mientras que los artículos 93, 94 y 100 contemplan supuestos de modificación específicos con respecto a la contribución de cada progenitor para con los hijos, el derecho de visitas a los mismos o la pensión especial en caso de desequilibrio, respectivamente, no siendo el presente procedimiento una vía de revisión de la bondad o conveniencia de las medidas matrimoniales que en su día fueron acordadas, sino que requiere la aplicación de una serie de bases que luego serán desarrolladas, pero que en absoluto pueden identificarse con la voluntad de las partes o de una de ellas.

Es una idea común dentro de la llamada jurisprudencia menor que los efectos de las sentencias matrimoniales, por las que se han de regir en lo sucesivo las relaciones personales y patrimoniales entre cónyuges e hijos que se regulan en los artículos 92 y siguientes del Código Civil , producen excepción de cosa juzgada material, y que ello no significa que, una vez fijados tales efectos, se mantengan inalterables ante los distintos avatares por los que puede discurrir la fortuna y necesidades de los miembros de la unidad familiar, afectados por el proceso de nulidad, separación y divorcio. Por ello, como no podía ser de otra forma, el legislador previó la posibilidad de variación de dichas medidas judicialmente señaladas, siempre y cuando concurriese el supuesto de hecho contemplado en los artículos 90 y 91 del CC , es decir en los casos en los que se produjese "una alteración sustancial de circunstancias", o "sustancial de fortuna" para el caso de la pensión compensatoria (art. 100 del referido texto legal ), so pena de producirse continuos e inagotables procedimientos de revisión de tales medidas con patente quiebra de la seguridad jurídica. Alteración de circunstancias que, por otra parte, para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es por ello por lo que una pretensión de tal clase se encuentra condicionada a la demostración, por quien demanda, de que la mentada alteración ha tenido lugar, es decir, que nuevas circunstancias han generado una variación de la situación contemplada en la sentencia precedente Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias

SEGUNDO.- Sentado cuanto antecede y a la vista de las alegaciones formuladas por la dirección jurídica del apelante en l escrito de interposición del recurso en el que no hace otra cosa que insistir n las que ya había plasmado en la demanda inicial e la actuaciones, hemos de dar por reproducidas las acertadas consideraciones de la Juez a quo , pues un pormenorizado y exhaustivo estudio de las pruebas practicadas no revelan las grandes variaciones experimentadas en la fortuna del apelante quien a principios de Enero del año 2.005 presenta ante la Delegación Tributaria de Sevilla su baja como autónomo (folios 31 y siguientes de las actuaciones) por haber creado una sociedad el 22 de Diciembre de 2.004 de nombre IGAPSA ST SL cuyo domicilio social es el mismo del apelante, cuyo objeto social coincide con la actividad que venía desarrollando el apelante, cuyo único socio es la pareja actual del mismo y siendo el apelante el administrador único de dicha sociedad, todo lo cual se infiere del documento obrante a los folios 71 y siguientes de los autos consistente en una certificación del Registro mercantil relativa a esa sociedad. Pero es que además también se ha acreditado que el apelante como persona física venia prestando, como persona física, sus servicios de mantenimiento y servicio técnico de software y hardware a la Caja de San Fernando siendo así que según informa la entidad bancaria a partir de 31 de Enero de 2.005 se ha producido una subrogación a favor de la entidad social anteriormente referenciada que es quien a partir de dicha fecha presta los servicios técnicos, e incluso dicha entidad bancaria nos dice las cantidades que ha abonado tanto a la persona física en los años 2.003 y 2.004 como a la persona jurídica en el año 2.005, deduciéndose todo ello del documento que consta al folio 120 de los autos.

Por lo anteriormente expuesto y dejando a salvo las acciones penales que puedan asistir a la demandada y apelada, la valoración probatoria que hace la Sala viene a ser coincidente con las de la Juez a quo en el sentido de la falta de involuntariedad de los hechos anteriormente referenciados y que pueden tener su debido encuadre en una aplicación de la teoría del levantamiento del velo en las personas sociales o del "disregard", que permite la superación de la forma social adquirida para adentrarse en el sustrato de las mismas, procediendo por todo ello la desestimación del recuso de apelación y la íntegra confirmación de la sentencia apeldada.

TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesus Miguel y confirmada en su integridad la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas del recurso habida cuenta de que aunque nos movemos .

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jesus Miguel contra la sentencia de fecha 22 de Marzo de 2.006 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Jerez de la Frontera en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.