Sentencia Civil Nº 76/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 470/2006 de 02 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00076/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

LA CORUÑA

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a dos de marzo de dos mil siete.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 470 de 2006, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Betanzos, ante el que se tramitaron bajo el número 271/2004 , en los que son parte, como apelante, el demandante DON Ángel Daniel , mayor de edad, vecino de Sada (La Coruña), con domicilio en DIRECCION000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , representado por la Procuradora doña María-Fara Aguiar Boudín, y dirigido por el Abogado don Eduardo Aguiar Boudín; y como apelados, los demandados "PROMOTORES SADA BETANZOS, S.L.", con domicilio social en La Coruña, Avenida de Arteijo, 8-7º C, con número de identificación fiscal Nociones básicas de cómo entender los conceptos de mi nómina (y saber que los cálculos están correctos).592.637, representada por la Procuradora doña Marta Rey Fernández, bajo la dirección del Abogado don Álvaro Martínez García; habiendo sido además parte en la instancia, como demandada "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NÚMERO NUM002 DE DIRECCION000 " de la villa de Sada (La Coruña), en situación procesal de rebeldía en la instancia; versando la apelación sobre reclamación de daños y otros extremos.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 17 de febrero de 2006, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Pedreira del Río, en nombre y representación de D. Ángel Daniel , contra Promociones Sada Betanzos (PROSABE, S.L.) y contra la Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM002 de DIRECCION000 , en situación procesal de rebeldía, con imposición a la actora de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución a las partes."

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Ángel Daniel , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Promotores Sada Betanzos, S.L." escrito de oposición. Con oficio de fecha 27 de junio de 2006 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 11 de julio de 2006, fueron turnadas a esta Sección. Entregadas el 28 de julio de 2006 se registraron bajo el número 470/2006, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada la Procuradora doña María-Fara Aguiar Boudín en nombre y representación de don Ángel Daniel , en calidad de apelante; y efectuando de igual modo su personamiento la Procuradora doña Marta Rey Fernández, en nombre y representación de "Promotores Sada Betanzos, S.L.", en calidad de apelado. Se tuvo por personadas a las mencionadas en las representaciones que acreditaban, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 27 de octubre de 2006 se señaló para votación y fallo el pasado día 27 de febrero de 2007.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo Ponente el Ilmo. Magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no contradigan los que a continuación se exponen.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- La sociedad de gananciales formada por don Ángel Daniel y su esposa son propietarios de un solar en Sada, en el que se construyó una vivienda así como otras dependencias.

2º.- En el solar colindante "Promotores Sada Betanzos, S.L." levantó un edificio, actualmente vendido a terceros, y formada la correspondiente Comunidad de Propietarios en propiedad horizontal.

3º.- Don Ángel Daniel formuló demanda contra la promotora y la comunidad de propietarios alegando que: a) al levantar el edificio se habían dejado unos hierros que sobresalían de la fachada lateral izquierda, que invadían el vuelo de su finca, por lo que solicitaba que fuesen retirados; b) en el encuentro entre esa fachada lateral y un cobertizo que tenía en su propiedad se construyó un alejo o tejadillo, y deseaba que se retirase; c) se instaló una bajante desde el canalón de recogida de aguas del tejado por esa fachada lateral, por lo que también quería que fuese retirado; d) se quitaron unas piedras que tenía en el tramo de acera existente al frente de su propiedad, y se había realizado una acera; e) se le habían ocasionado daños en sus cobertizos por la caída de materiales desde la obra, que valoraba en 270,46 euros.

4º.- La promotora, única de las demandadas que se personó en las actuaciones, se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que el vuelo ocupado era de su propiedad, pues les faltaba terreno a su finca, solicitando la desestimación de la demanda.

5º.- El Juzgado de instancia, tras la correspondiente tramitación, dictó sentencia estableciendo que no existía dudas sobre el dominio del demandante y que se extendía hasta la colindancia, pero no consideraba probada la perturbación, porque los hierros o ménsulas, así como el babero no ocasionaba un perjuicio al actor; la bajante y la acera estaban en terreno de dominio público, y los daños no estaban acreditados. Por lo que desestimó la demanda con imposición de las costas al demandante. Pronunciamientos frente a los que éste se alza.

TERCERO.- Muestra el apelante su discrepancia con la sentencia de instancia, en cuanto estima que se acogió las opiniones del Arquitecto que rindió informe pericial a instancia de la promotora demandada, en el sentido de que las actuaciones de la demandada no ocasionaban una perturbación del dominio del demandante, al ser fruto de técnicas constructivas actuales, que debían ser toleradas, y que tenían un carácter temporal, pues cuando edificara el recurrente podía retirarlas. Se argumenta que el perito se extralimita en sus funciones, pues no vierte una opinión técnica, sino una apreciación subjetiva sobre lo que debe considerarse que causa perjuicio o no, con lo que se está limitando su dominio. El motivo debe ser acogido.

Como sigue enseñando nuestro Tribunal Supremo [Ts. 27 de enero de 2000 (Ar. 125), 16 de junio de 1998 (Ar. 5056), 3 de abril de 1992 (Ar. 2936), 9 de julio de 1988 (Ar. 5601), entre otras muchas] el derecho de propiedad no se limita exclusivamente a la superficie de la tierra, sino que en sentido vertical se extiende al vuelo y al suelo (y en éste se incluye el subsuelo), por aplicación del artículo 350 del Código Civil . Aunque actualmente no sea tan absoluto, por la función social que debe tener la propiedad privada, se puede recordar el viejo aforismo «usque ad sidera et usque ad inferos». Es por ello que la invasión del suelo ajeno no sólo se produce por traspasar los linderos del terreno por medio de una construcción que le afecta al igual que al subsuelo, sino igualmente y con igual fuerza al erigirse una construcción que invade el vuelo al tener proyección sobre las facultades dominicales.

CUARTO.- En este sentido, es evidente que el actor no tiene que tolerar la instalación de unos hierros o ménsulas, que al parecer tienen la finalidad de poder instalarse unos andamios si fuere necesario, que sobresalen de la fachada lateral del edificio colindante e invaden el vuelo de su finca. Actuación que no puede ampararse en el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 1984 (Ar. 1924 ), como invoca la apelada, pues se refiere a un supuesto en que se habían dejado en el subsuelo del colindante los anclajes utilizados para realizar el muro pantalla del sótano, que en nada afectaban a una futura construcción, ni al tiempo presente. Situación fáctica totalmente distinta a la presente. Pero es más, la contestación a la demanda no se fundamenta en la inocuidad de la invasión, sino en la inexistencia de invasión porque el terreno es propiedad de la demandada. Y descartado este extremo, la demanda debía de haberse estimado. Como tampoco es la oposición al recurso el momento procesal oportuno para invocar el abuso de derecho.

QUINTO.- Lo mismo acontece con el babero realizado en el encuentro entre edificaciones. Evidentemente sobrevuela la propiedad del actor, y no está obligado a consentirlo. Surge la duda sobre si él solicitó que se hiciese, a la vista de la declaración del testigo Sr. Felix , pero no se considera suficiente para estimar prestado un consentimiento. Cuestión distinta es que su derribo ocasionará la entrada de agua a corto plazo en los cobertizos del demandante. Pero esa es su voluntad, sin que posteriormente pueda quejarse.

SEXTO.- En lo que se refiere a la bajante de aguas pluviales, ciertamente se ubica en todo su trazado en la vertical de terreno que debe considerarse como dominio público. La tesis del recurrente de que su propiedad se extiende más allá del muro que cierra su finca, hasta la colindancia con la calzada, no puede ser estimada, pues nada lo acredita. Pero ciertamente afecta a sus expectativas dominicales, en cuanto condiciona una futura edificación, al impedir guardar la línea con las edificaciones colindantes.

SÉPTIMO.- Sin embargo, debe rechazarse la pretensión relativa a la acera, pues se trata de una actuación en terreno de dominio público, que en nada afecta al subjetivo derecho de propiedad del recurrente.

OCTAVO.- En lo que se refiere a los daños ocasionados, no puede compartirse la tesis de la sentencia de instancia. Obviamente, salvo que testificasen los obreros que trabajaban en la obra, y concretamente aquéllos a los que se les caían los materiales, nunca podrá existir una prueba directa de la producción del daño. Pero a la vista de la pericial practicada en otro litigio entre las mismas partes, puede establecerse como probado a través de una presunción lógica (artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues está acreditado el resultado de daño, y es normal que al levantar un edificio puedan caer pequeños objetos durante su construcción, que causan unos daños limitados en las uralitas vecinas. Por lo que también debió estimarse la demanda en este particular.

NOVENO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser revocada, con estimación parcial de la demanda, por lo que no es procedente hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia (artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y la estimación del recurso exonera de un especial pronunciamiento en cuanto a las devengadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Ángel Daniel , contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número uno de Betanzos , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 271/2004, a su instancia contra "Promotores Sada Betanzos, S.L." y "Comunidad de Propietarios del edificio número NUM002 de DIRECCION000 ", debemos revocar y revocamos dicha resolución, y, en su virtud, estimando parcialmente la demanda formulada debemos:

1º.- Declarar y declaramos que "Promotores Sada Betanzos, S.L." deberá indemnizar a don Ángel Daniel , para su sociedad de gananciales, en la cantidad de doscientos setenta con cuarenta y seis euros (270,46 €); condenando a dicha demandada al abono de la mencionada cantidad, que devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a contar desde la presente resolución.

2º.- Debemos declarar y declaramos que las demandadas deberán retirar del edificio señalado con el número NUM002 de la DIRECCION000 , de la villa de Sada (La Coruña), los hierros o ménsulas metálicas que sobresalen de las fachadas laterales izquierdas e invaden el vuelo de la finca del actor; igualmente deberán retirar el alero, tejadillo o babero ejecutado en el encuentro de edificaciones en esas mismas fachadas; así como retirar de la misma fachada lateral la bajante de aguas pluviales; condenando solidariamente a dichas demandadas a realizar las obras necesarias para la eliminación de los objetos mencionados.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.