Sentencia Civil Nº 76/2007, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 675/2006 de 23 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN QUINTA

ROLLO Nº 675/06 - AUTOS Nº175/01

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº UNO DE LOJA

ASUNTO: SEPARACION

PONENTE SR. DON JOSE MALDONADO MARTINEZ

S E N T E N C I A N Ú M.76

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO

MAGISTRADOS

D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

D. JOSE MANUEL GARCIA SANCHEZ

En la Ciudad de Granada, a veintitrés de Febrero de dos mil siete.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 675/06 -los autos de del Juzgado de 1ª instancia e Instrucción Nº Uno de Loja seguidos en virtud de demanda de D. Gerardo contra Dª Marcelina .

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha veinte de noviembre de dos mil dos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. Antonio González Ramirez, en nombre y representación de Dña. Marcelina , frente a D. Gerardo , y ESTIMO PARCIALMENTE la formulada por el Procurador D. Julio Ignacio Gordo Jiménez, en nombre y representación de D. Gerardo y acuerdo la separación de los cónyuges, así como los siguientes efectos.- Revocación definitiva de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro.- Disolución y liquidación de la sociedad de gananciales que ha constituido el régimen económico matrimonial.- Los hijos menores de edad quedarán bajo la guardia y custodia de la madre, quedando la patria potestad compartida entre ambos cónyuges.- El padre podrá visitar a sus hijos, los fines de Semana alternos, desde las 18 horas del Viernes hasta las veintiuna horas del Domingo, así como los periodos vacacionales por mitad, de Semana Santa y Navidad, y verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. Todo esto sin perjuicio de un mejor acuerdo entre los progenitores. Los hijos serán recogidos y devueltos en el domicilio de la madre.- La vivienda conyugal y el ajuar familiar quedara para el uso de los hijos menores y de la madre, por ser estos el interés más necesitado de protección, pudiendo el esposo retirar los efectos personales.- El marido deberá de entregar, dentro de los cinco primeros días de cada mes, a la esposa en la cuenta corriente que ella designe la cantidad de 180'30 €, en concepto de pensión de alimentos por los hijos menores, esta cantidad se revalorizará anualmente conforme al IPC.- No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento sobre costas.-

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por éste Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MALDONADO MARTINEZ

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión controvertida en la presente apelación viene referida a la atribución de la guarda y custodia de los menores hijos de los litigantes así como a la atribución de la vivienda familiar, con la consiguiente alteración de la carga de satisfacer la prestación alimenticia, y ello como consecuencia de que la sentencia dictada en estos autos, en lo que se refiere a dichas cuestiones controvertidas, atribuyó dicha guarda y custodia a la madre, con la consiguiente atribución de la vivienda familiar a los hijos y a la progenitora materna y el establecimiento de una pensión alimenticia de treinta mil pesetas a cargo del esposo y en beneficio de los menores.

El argumento de la sentencia de instancia atendía en parte a lo previamente acordado en el auto de medidas provisionales y, en parte, a la propia prueba practicada en el procedimiento, de la que resultaba que el hijo mayor del matrimonio convivía con la madre en tanto los otros dos estaban preferentemente con el padre, si bien manifestaron en el acto del juicio y a preguntas de la propia juzgadora de instancia que preferían vivir con su hermano mayor y que no tenían inconveniente en acatar lo que el Juez resolviese sobre ello, y por ello entendía que no se habían alterado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para adoptar las medidas que se tomaron en sede de provisionales, argumentación que combate el padre en el presente recurso alegando, en síntesis, error en la apreciación de la prueba.

SEGUNDO.- Ha de partirse para enjuiciar el alegato del principio general en materia de valoración probatoria, expuesto en numerosas sentencias del Tribunal Supremo cómo las de 14 de Mayo de 1.981, 23 de Septiembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2.001 y 20 de Noviembre de 2.002 y 7 de Julio de 2.004 , en las que señala que la valoración probatoria es facultad privativa del Juzgado o Tribunal, y que debe ser respetado su resultado en tanto no se demuestre que el Juzgador incurrió en error de hecho, o que su valoración resulte ilógica, opuesta a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana critica, siendo por lo demás, criterio autorizado por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo el de la valoración conjunta de la prueba, como se declara en las sentencias de 25 de Septiembre de 2.001, 8 de Febrero, 13 de Abril y 25 de junio de 2.002 .

Expuesto lo que antecede, no deja de tener relevancia la circunstancia de que los presentes autos se iniciaron en el año 2.001, dictándose la sentencia en Noviembre de 2.002, pero que no han llegado a esta Sala para resolver el recurso sino en el momento presente, en el que ya dos de los hijos del matrimonio litigante han alcanzado la mayoría de edad, de modo que, aunque tal demora no es imputable a las partes, al desconocer esta Sala en qué medida el transcurso del tiempo ha podido afectar a las circunstancias de hecho que concurren en el caso debatido y que podían haberse traído a los autos de conformidad con el artículo 752 LEC , habremos de estar a lo que consta en los autos, esto es a las circunstancias acaecidas mas de cuatro años atrás, y en vista de ello, no parece que la decisión del Juzgador pueda ser tildada de absurda e ilógica, ni mucho menos contraria al interés de los hijos, cuando consta que el hijo mayor convive con la madre y los otros no se oponen a estar asimismo con ella, bajo su custodia en la vivienda familiar, sin que haya ningún condicionante ético o de otra naturaleza que aconseje modificar la medida de guarda y custodia, y cómo por otra parte no es razonable alterar lo que viene formalmente acordado desde hace mas de cuatro años, sin que se aporten los medios que acrediten cómo se ha podido ver alteradas aquellas circunstancias al día de hoy después de transcurridos mas de cuatro años, procede la confirmación de la sentencia con paralela desestimación del recurso.

TERCERO.- Aunque se ha desestimado el recurso, la naturaleza de la materia objeto del mismo conduce a no hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada, de conformidad a los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Julio I. Gordo Jimenez en la representación de D. Gerardo contra la sentencia de 20/11/02 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº Uno de Loja en autos de Separación 175/01 y acumulado 185/01 de los que dimana este rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.