Sentencia Civil Nº 76/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 828/2006 de 08 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00076/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7026183 /2006

ROLLO: RECURSO DE APELACION 828 /2006

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1417 /2004

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 3 de MADRID

Apelante/s: Gabriela

Procurador: ANTONIO PALMA VILLALÓN

Apelado/s: Salvador

Procurador: SANDRA ORERO BERMEJO

SENTENCIA Nº 76

Ponente: Ilmo.

Sr. D. NICOLÁS DIAZ MENDEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DIAZ MENDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMON RUIZ JIMENEZ

En Madrid a ocho de Febrero del año dos mil siete.

La Sección Décimo-Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Srs. Magistrados al margen reseñados, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario sobre cumplimiento de contrato o subsidiariamente pago de indemnización, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Madrid bajo el núm. 1417/2004 y en esta alzada con el núm. 828/2006 de rollo, en el que han sido partes, como apelante, Doña Gabriela , representada por el Procurador Don Antonio Palma Villalón y dirigida por el Letrado Don Fernando Rodríguez-Correa de Rueda, y, como apelado-impugnante, Don Salvador , representado por la Procuradora Doña Sandra Orero Bermejo y dirigido por el Letrado Don Francisco Javier Morán Castro.

Se aceptan y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto se relacionan con la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO: En los autos más arriba indicados, con fecha 24 de Enero de 2006, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Sandra Otero Bermejo en nombre y representación de D. Salvador debo condenar y condeno a Doña Gabriela a devolver al actor el pony " Chiquito " o, caso de resultar imposible, a reintegrar al actor la suma de 10.818,22 euros menos la suma total de 3.600 euros en concepto de alquiler de Gamba , 270 euros por manta y cincha de Gamba y traslado de ambos caballos, 600 euros en concepto de gastos de veterinario y 574 euros (82 x 7)por uso de box, con el interés legal de dicha suma desde la fecha de interposición de la demanda y declarando expresamente que gastos de entrega del pony no son por cuenta de la demandada y que no ha lugar a declarar que tenga derecho a percibir los gastos que pudiera haber tenido la sanación del mismo por ser de su responsabilidad la evicción y por haberlo disfrutado durante este año, debiendo abonar cada parte las costas causadas a su instrucción (sic) y las comunes por mitad"

SEGUNDO: Contra dicha sentencia por la representación procesal de Doña Gabriela se preparó e interpuso recurso de apelación, que fundamenta señalando que la sentencia omite que ambas partes están de acuerdo en la autenticidad del documento núm. 10 de los acompañados a la demanda, como copia de un original redactado por el Letrado de la demandante sobre el original consistente en la liquidación practicada por la demandada, si bien discrepan las partes sobre su interpretación y valoración, documento que la apelante estima esencial para la valoración de la prueba, y la sentencia no valora, llegando a conclusiones que se contradicen con los hechos que dicho documento evidencia, dicho documento según la demandada contiene una propuesta realizada por el Letrado de la parte demandante, para éste contiene un acuerdo entre letrados que debía ser sometido a la aprobación de los clientes, indicando que confirma la primea tesis el hecho de que no tenga firma y haya sido redactado por el Letrado de la demandante, pasa a hacer referencia al texto de dicho documento, que hace referencia a lo que la parte demandante acepta, desde ello extrae la apelante la prueba de que la demandada entregó al demandante la cantidad de 3.053 euros, así desde la expresión "hay que devolver 5.395 € con lo que la devolución total sería 8.448 €", de lo que extrae que es evidente que quiere decir que ya se ha entregado la diferencia entre la devolución total 8.448 € y la cantidad que se pide que se devuelva, 5.395 €, cantidad ésta a la que sumada la de 3.053 arroja la de 8.448; documento que, además, refleja una evidente voluntad resolutoria, resolución llevada a cabo por el demandante que propone la liquidación de las cantidades entregadas; aduce que la demandada, a instancia del demandante, dio por resuelto el contrato de compraventa y a instancia de aquél se liquida con la cantidad entregada con tal fin el día 28 de Abril de 2004, 3.053 €, extremos que aparecen acreditados a través del antes referido documento, resolución que estima procedente, haciendo referencia al documento presentado con la demanda bajo el núm. 4, liquidación propuesta por la demandada que es admitido por el demandante y que éste reconoce haber recibido, así como el antes referido, sin embargo el demandante yendo contra sus propios actos formula demanda reclamando el objeto de la compraventa, la que es estimada parcialmente, y así la sentencia aceptando el cambio de pretensión pasa a la liquidación de la compraventa y en consecuencia de la cantidad entregada por el demandante en concepto de precio, con la liquidación de las cantidades que el demandante debería a la demandada en función de las obligaciones contraídas frente a ésta, condenando así a la demandada a reclamar judicialmente al actor los que éste, según la sentencia le debe; pasa a señalar que la sentencia tiene en consideración el documento núm. 10 de los acompañados a la demanda, pero sólo en cuanto al reconocimiento por parte del demandante de los conceptos e importes que después va a valorar, haciendo referencia a los conceptos que la sentencia acoge, pero no tiene en cuenta que dicho documento da por resuelto el contrato y por recibidos por el demandante 3.053 €, entregados con anterioridad, lo que supone error en el apreciación de la prueba; recoge la apelante que aún aceptando los razonamientos de los fundamentos jurídicos primero y segundo, no se puede entender el fundamento jurídico tercero, para señalar que no está de acuerdo con la liquidación practicada, pues si el demandante debe indemnizar a la demandada la totalidad de los gatos ocasionados como consecuencia de la sanación del caballo, como no incluye los gastos de mozo, precisos para el cuidado del caballo, siendo también inaceptable la cantidad fijada por uso de box, 82 €, precio totalmente irreal, conceptos que deben incluirse en valores reales, conforme a la documental que acompaña a efectos ilustrativos, para señalar como cantidad a incluir por el concepto de mozo la de 840 y la de 2.455 euros en concepto de pupilaje o alquiler de box, todo ello sin perjuicio de la devolución de 3053 €; señala, por último, que la sentencia condena a la devolución del caballo y pese a reconocer que a la demandada, el demandante le debe 5.044 €, no le condena a pagar dicha cantidad, sólo en el caso de que sea imposible la restitución, con referencia a los intereses con que se grava; para desde todo lo precedente terminar suplicando se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, por haber sido ya resuelto el contrato y subsidiariamente se declare resuelto y se corrija la liquidación adecuándolo con los criterios expuestos en el escrito por el que se recurre.

TERCERO: Por interpuesto que fue el mencionado recurso se acordó dar traslado del mismo a la parte en la instancia demandante, la que presentó escrito de oposición e impugnación, reconociendo que el documento aludido por la recurrente fue aceptado por ambas partes, pero carece de la capacidad probatoria que la apelante le atribuye, habiendo sido valorado por el Juzgador de instancia con el conjunto de la resultancia probatoria, pues el mismo no contiene un acuerdo y tampoco ha quedado acreditado el pago de los referidos 3.053 €, aquel sólo supone una propuesta que habría de trasladarse a las partes, hace expresa oposición a lo que se reclama por uso de box y mozo, aduciendo que si el caballo no se puede devolver es por causa imputable a la demandada, para suplicar la desestimación del recurso; contrayendo la impugnación a la condena al pago de la cantidad de 3.600 € por el alquiler de la yegua " Gamba ", para señalar que la misma no fue alquilada, sino prestada mientras se curaba el pony, no siendo normal el alquiler y menos por el precio que la sentencia recoge y menos para tenerla pastando en prado del demandante, hace referencia al tantas veces aludido documento 10 de los de la demanda, en el que aceptaba determinadas partidas, pero en él ni siquiera se hace referencia al referido alquiler, documento que contenía propuesta y ésta no aceptada, para terminar suplicando se dicte sentencia eximiéndole del pago de las gastos de alquiler que la sentencia acoge.

CUARTO: Dado traslado de la impugnación a la demandada, inicial apelante, por la misma se formula a oposición a la impugnación realizada de contrario, para en base a las alegaciones que realiza suplicar su desestimación.

QUINTO: Remitidos los autos a este Audiencia mediante oficio de fecha 5 de Diciembre de 2006 , con fecha registro de entrada del día 21 del mismo mes, fueron repartidos para conocimiento del recurso a esta Sección, en la que se formó el oportuno rollo, se designó Ponente conforme al turno previamente establecido, y no estimándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación y votación, la que tuvo lugar el pasado día cinco.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda rectora del procedimiento de que este recurso trae causa, presentada el día 22 de Diciembre de 2004, por la parte ahora apelada-impugnante se postula frente a la ahora apelante-impugnada, sentencia por la que se condene a ésta última a la devolución del pony Chiquito que le vendió en Julio de 2003, siendo a su costa los gastos de entrega, sin que tenga derecho a percibir los gatos que pudiera haber tenido en la sanación del mismo, por ser de su responsabilidad la evicción y por haberlo disfrutado durante este año no siendo suyo, y sólo en el caso de que se constatara la imposibilidad de entrega del caballo vendido en su día, sea condenada a devolver al demandante la cantidad percibida por la venta, ascendente a 10.818,22 €, menos las cantidades y conceptos que pruebe que puedan ser de la responsabilidad del demandante (en su caso), más los intereses moratorios calculados desde que la entrega fue realizada; lo que ampara, ahora en lo esencial recogido, en que en el mes de Julio de 2003 compró a la demandada, por precio de 10.818,22 €, el caballo pony llamado Chiquito , precio que abonó a la demandada que le era conocida; el caballo fue trasladado hasta el Club de Campo Villa de Madrid, del que el demandante es abonado, a dónde llegó el día 8 del mes de la compra, como propiedad del demandante, comprobándose la identificación del caballo y su licencia federativa, al tiempo el demandante realizó las oportunas gestiones con el grupo asegurador que indica para asegurar al caballo, la aseguradora encomendó a los veterinarios que se indican el examen del caballo, como previo a suscribir el seguro, para señalar que cuando el caballo llegó se observó que padecía una evidente cojera, por lo que la aseguradora se negó a suscribir el seguro, ante ello el demandante se ocupó de que el caballo fuera tratada por los servicios veterinarios del Club, pagando el tratamiento; dado que la lesión tardaría en curar, el demandante habló con la demandada (en ese tiempo conocida y aparentemente amiga) y a propuesta de ella, convinieron que la misma se llevaría el caballo y lo cuidaría hasta que estuviera curado, y entre tanto le dejaría al demandante una yegua llamada Gamba para que sus nietas no dejaran de montar y competir en concursos de saltos, días más tarde la demandada se llevó el caballo y prestó la yegua, que resultó era demasiado fogosa para las nietas del demandante, de corta edad, por lo que tuvo que devolverla a la demandada, menos de dos meses después; el demandante se limitó a esperar a que la demandada le diese noticia de que su caballo, pony, estaba curado, enviando en Octubre de 2003 carta a la demanda dando las gracias por haber dejado a Gamba y ofreciéndolo liquidar con ella los gastos de curación del pony una vez estuviera curado, carta que no obtuvo respuesta, como tampoco la llamada telefónica realizada, por lo que siguió esperando, hasta que llegó a saber que el caballo que había comprado, en lugar de estar recuperándose, estaba participando en el campeonato de España, ante lo cual intentó contactar con la demandada para obtener explicación, sin conseguirlo, hasta que por fin la demandada accedió a tener una reunión en el despacho profesional de su hermano, abogado de profesión, a esa reunión no asistió la demandada y su hermano se limitó a ofrecer a la hija del demandante, la cantidad de 3.053,22 €, con entrega de la nota que a la demanda acompaña bajo el núm. 4 de los documentos, sin firmar y extendida en papel blanco sin membrete alguno, en la que se tiene por resuelta aquella compraventa, transformando el préstamo de la yegua en un alquiler, haciendo las cuentas del gran capitán, para apropiarse del caballo vendido y 7.765 € del precio del contrato; la hija del demandante se limitó a darle traslado de dicha propuesta, desde entonces la demandada no quiso hablar más del asunto, señala que esa nota fue entregada hacia el mes de Enero de 2004 y hace referencia a lo que la demandada pretendía percibir; unos meses más tarde el demandante se puso en contacto con el letrado que firma la demanda que remitió burofax a la demanda, que recibió y no quiso contestar, no teniendo por resuelta la compraventa; la demanda anunció la venta del caballo como si fuera suyo; se practica requerimiento notarial a la demandada, realizado en la persona de su esposo el 22 de Octubre de 2004; finalmente se produjo reunión entre los Letrados de ambas partes, el 17 de Noviembre de 2004, buscando el Letrado de la demandante un acuerdo y así con el Letrado de la demandada articularon una propuesta, docums. 4 y 10 de la demanda, a las que hace referencia, acuerdo que no se firmó pues los Letrados precisaban autorización, siendo que la demandada no lo prestó.

SEGUNDO: La referida demandada comparece para oponerse a las pretensiones de la demanda y lo hace indicando que no conocía al demandante, que se puso en contacto con ella a fin de realizar la compra a que la demanda se refiere y así el día 7 de Julio de 2003, en el domicilio de la demandada, y después de que el demandante hubiera probado el caballo y tras conseguir una rebaja en el precio, de 12.000 a 10.818,22 euros, entregó esta cantidad y se le entregó la documentación del caballo, éste fue recogido por el yerno del demandante al día siguiente, y con medios propios lo trasladó hasta el Club de Campo, dónde llego ese mismo día, ya en el Club sufre un accidente el día 9 siguiente, lesionándose en el pié derecho, siendo lo más importante para la recuperación del caballo la rehabilitación, debiendo el caballo ser montado de forma progresiva y la persona más adecuada para ello era la hija de la demandada, que lo había llevado a alzarse con el Campeonato de España y que lo había montado hasta entonces, ante ello el Veterinario que trataba al caballo llama a la demandada y le pide que acepte recuperar al caballo, después de ello el demandante se pone en contacto con la demandada y le pide el favor de que se encargue de la recuperación del caballo, ofreciendo un bronce en señal de agradecimiento, la demandada acepta, dejando claro que los gastos de recuperación serían a cargo del demandante, que en ese momento procede a la devolución del Pony y de toda la documentación, iniciándose la rehabilitación; después de lo anterior el demandante se pone en contacto con la demandada proponiéndole que le venda la yegua Gamba , advirtiendo la demanda que en su opinión no era adecuada para sus nietas, ante la insistencia del demandante acuerdan un período de prueba, siempre con el compromiso de suscribir un seguro por parte del demandante, período de prueba que suele ser quince a treinta días, transcurrido el cual o se formaliza la venta o se paga un alquiler; pasados tres meses el demandante se pone en contacto con la demandada para manifestarle que la yegua había tirado a sus nietas y al profesor de las mismas, por lo que no le interesaba continuar con la misma, devolviéndola con evidente signos de anemia, habiendo estado en poder del demandante del día 13 de Julio de 2003 al 13 de Octubre de 2003; niega haber recibido el documento que la demandante dice remitido, doc. 3 de la demanda; el demandante después de devuelta la yegua adquiere otro caballo, y convencido de que el Pony había quedado cojo, se olvida de su compromiso y llama a la demanda pidiéndole que le devuelva el precio pagado, dando así por resuelto el contrato, ante ello la hija del demandante, actuando en su nombre, se pone en contacto con la demandada en el mes de Abril de 2004 y ésta la remite a su Abogado, con cita en el despacho de éste, donde hace entrega de la liquidación que contiene el documento 4 que se acompaña a la demanda, hace referencia y detalle del mismo, resultando a favor del demandante de 3.053 €, aquélla quedó en consultar con su padre y dar una respuesta, días después la hija del demandante llamó al despacho del Abogado de la demandada, manifestando su conformidad, quedando citados para el día 28 de Abril de 2004, día en que aquélla, actuando en nombre y representación de su padre, recibió del Letrado de la demandada, que firma la contestación a la que nos estamos refiriendo, la cantidad de 3.053,22 € en concepto de liquidación; así teniendo por resuelto el contrato y una vez recuperado el caballo Chiquito , la demandada lo inscribió nuevamente en el campeonato de España, siendo montado por su hija, campeonato en el que también participó la nieta del demandante y éste asistió a las pruebas y nada dijo hasta que el referido caballo gana el campeonato, haciendo referencia por último a la propuesta realizada por el Letrado de la parte demandante, con aceptación de haber recibido 3.0553,22 €, propuesta no aceptada por la demandada que se remite a la liquidación ya realizada y antes referida.

TERCERO: La sentencia de instancia en su parte dispositiva es del tenor literal que se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, dando por probada la existencia del contrato de compraventa y el precio, así como que el demandante examinó el caballo y éste se encontraba en perfectas condiciones físicas y así se encontraba cuando fue recogido en las instalaciones de la demandada, corriendo de cargo del demandante el transporte hasta al Club de Campo, así como que llegado al mismo no se apreció que sufriera cojera, así como también que comprador y vendedor estuvieron de acuerdo en trasladar de nuevo al animal a las instalaciones de la demandada, a fin de que ésta se encargara de la recuperación del animal, con compromiso del demandante de abonar los gastos que generara la curación; no estima probado que la entrega del animal Gamba se hiciera como préstamo, y tampoco que la demandada haya entregado la cantidad de 3053 €, señalando que ninguna obligación tiene la demanda de los gastos de entrega del caballo, como tampoco de los gastos de curación, sin perjuicio de la facultad de la demandada de reclamarlos al demandante, poniendo de cargo del demandante las cantidades que en el fallo refleja.

CUARTO: Desde la precedente síntesis de antecedentes se hace conveniente señalar como conforme a lo prevenido en el art. 465.4 de la LEC la sentencia a dictar en el recurso de apelación se habrá de pronunciar exclusivamente sobre los puntos y cuestiones esgrimidas en el escrito de interposición del recurso o, en su caso, en el de impugnación, ello en relación con lo prevenido en el art. 456 de la misma Ley , en cuanto delimita el ámbito del recurso a los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en la primera instancia, siendo de señalar asimismo la prohibición de la refomartio in peius contenida en el citado art. 465.4 ; desde lo precedente es de señalar como en el escrito de interposición del recurso que nos ocupa, lo primero que se cuestión es el pronunciamiento relativo a la devolución del objeto de la compraventa a que la demanda se refiere, un concreto caballo, desde lo precedente que no quepa en modo alguno de hacer referencia a acción redhibitorio por vicios o defectos, por cuanto a tenor de lo prevenido en el art. 1496 del Código Civil cualquier acción al respecto, al tiempo de la demanda, se hallaría caducada, pues de tal naturaleza es el plazo de cuarenta días que dicho precepto contempla, y, por ende, no susceptible de interrupción; importante parece señalar que al momento de la compra el demandante examina el caballo objeto de compra y obvio es entender que a esa momento no padecía cojera alguna, defecto, de existir, visible aun para un no experto, en interrogatorio de parte el demandante expresamente señala que "cuando lo compró estaba bien", de modo tal que se ha de entender que la cojera se produjo habiéndose ya producido la tradición, entrega material, a favor del comprador de la cosa objeto de venta, entrega que se hace en el lugar en que la cosa se encuentra al tiempo de la venta, asumiendo el propio comprador el traslado, sin existencia de pacto alguno, de modo tal que el contrato se encuentra no sólo perfeccionado sino consumado, llegados a este punto es de señalar que cuanto se pide en la demanda en orden a la devolución del caballo no se puede encuadrar en puridad en el cumplimiento del contrato de compraventa, como en los fundamentos jurídicos de la demanda se ampara, ni tampoco en saneamiento como también en ella se ampara, por los más arriba indicado en orden a la caducidad y que el demandante por probado es de tener recibe el caballo sin la cojera que luego invoca y que se produce después de que le fue entregado; mas se plantean cuestiones derivadas de esa compraventa, cuestiones a las que no se les da el encaje jurídico pertinente, pero que subyace en las alegaciones de ambas partes, cual si ese contrato fue o no resuelto, y si no lo fue, por la propiedad que se le reconoce al demandante que surja en la demandada la obligación de devolverlo, calificando entonces los hechos derivados de que después entregado el caballo al demandante, el mismo pasara a poder de la demandada y las consecuencias derivadas; abordando lo relativo a la resolución, es de señalar la reiterada doctrina jurisprudencial que enseña que la facultad resolutorio puede ejercitarse no sólo en la vía judicial sino mediante declaración no sujeta a forma dirigida a la otra parte, a reserva de que sean los tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada, determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente utilizada, SSTS de 25-5-1967, 5-7-1971, 21-5-1986, 22-12-1977, 5-7-1980, 5-11-1982, 23-3-1996 , entre otras, desde esta doctrina es claro que las partes sin necesidad de acudir a los tribunales pueden dar por resuelto el contrato entre ellas existente, resolución que no precisa estar revestida de forma alguna, y en el caso concreto desde las propias alegaciones de ambas partes no cabe sino concluir que las mismas tuvieron por resuelto el contrato, baste para ello valorar como se inician negociaciones en orden a la liquidación de las consecuencias de esa resolución, que ninguna de las partes cuestiona en las ofertas que cruzan de liquidación, concurriendo que en ese largo período de negociaciones, la demandante en momento alguno reclama la devolución del caballo, que, recordemos se encuentra en poder de la demandada desde lo días inmediatos siguientes a aquél en que el demandante lo recibe, 8 de Julio de 2003 y se extienden, aquéllas cuando menos hasta el 17 de Noviembre de 2004, resolución que se produce por acuerdo de ambos partes, pues ninguna prueba existe a que la misma fuera imputable a una u otra parte, llegados a este punto hemos de señalar la doctrina jurisprudencial, entre otras SSTS de 9-10-2003 y 28-2-2002 , y las que ésta última cita, que enseña que el efecto de la resolución contractual es la extinción de las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparecen y dejan de producir los efectos que le son propios, tiene además eficacia retroactiva en cuanto ha de volverse al estado jurídico preexistente, como si el negocio no se hubiere concluido, desde lo precedente cabría concluir que el efecto a favor de la demandada se ha producido por cuanto el objeto de la resuelta venta se encuentra en su poder, y obviamente no procede el primero de los pedimentos de la demanda, que la sentencia acoge y que en este particular debe ser revocada, esto es, en cuanto condena a la devolución al demandante por la demandada el pony " Chiquito ", surgiendo desde el anterior principio general la obligación de la demanda de devolver el precio percibido, ahora bien, este principio general de retroactividad y de eficacia ex tunc de la resolución contractual, cede cuando la acción resolutoria se dirige a poner fin a un contrato de tracto sucesivo, que da lugar a relaciones duraderas entre las partes, cuando las recíprocas prestaciones de las partes han sido ya, total o parcialmente, realizadas, imponiéndose a las partes la simple obligación de liquidar la situación resultante tras la resolución, doctrina esta última aplicable al caso concreto que nos ocupa, por cuanto no se trató de una resolución pura y simple sino que la misma fue precedida de acuerdo entre las partes, por virtud del cual la demandada asumió llevar a cabo la recuperación del caballo, que, reiteramos, ya entregado al demandante, sufrió la cojera que se pretendía recuperar por la demandada, siendo lo cierto e indiscutido que pasó nuevamente a poder de la demandada y nunca más volvió al poder del demandante, por lo que se está en el caso de examinar si procede deducción en cuanto al precio que en línea de principios debió devolver la demandada, y la primera cuestión al respecto se nos presenta en términos de congruencia, siendo de señalar que la demandada no reconviene, mas hemos de entender desde los términos del suplico de la demanda en su petición subsidiaria, más arriba recogida, que viene formulada para el caso de que el caballo no se pueda entregar, expresión que entendemos, en aras de una mas eficaz tutela judicial efectiva, referida a cualquiera que fuera la causa, que se pueda entrar en el examen de las cantidades o cantidad que la demandada deba devolver por conceptos imputables al demandante, cuestión en la que sentencia entra y las partes a lo largo del procedimiento han hecho objeto de controversia, con alegaciones y prueba, por ello que entendamos no incurrir en vicio de incongruencia si entramos a conocer de qué cantidad debe devolver la demandada, y la primera cuestión que se plantea es si la misma entregó al demandante a través de su hija autorizada al respecto, la cantidad de 3.053,22 €, en el ámbito de las negociaciones más arriba referidas, y ciertamente cual recoge la sentencia, no existe prueba en justificación de tal entrega, pues como tal no se puede tener el documento aportado a la demanda bajo el núm. 10, que se produce como así se reconoce en el marco de la ya tantas veces aludida negociación entre las partes, con oferta y contraoferta, no aceptadas ni las una ni la otra, y en esa relación la alusión a tal cantidad que la demandada, apelante principal, toma como reconocimiento de haberla recibido, no se puede tener por tal pues también cabe entenderla como referida a la hipótesis de que se aceptara la propuesta de la demandada y entonces tomar aquella cantidad como ya ofrecida y aceptada, siendo significativo que en el contexto de una negociación que cabe estimar como conflictiva y antes de aceptación de propuesta y contrapropuesta se haga entrega de una significativa cantidad y no se plasme documentalmente en justificación de la entrega y recibo, de modo tal que siendo aquel documento y en su relación el 4 de los acompañados a la demanda, que es propuesta sobre la que se recoge la contrapropuesta del referido doc. nº 10, documentos en el ámbito de negociación que estemos en el caso de desestimar el recurso vía principal interpuesto en dicho particular; el otro punto del recurso principal se contrae a la exclusión de los gastos de mozo y la cantidad fijada por uso de box, exclusiones que son de mantener, en cuanto al último concepto por cuanto no existe prueba alguna que permite extraer o tener por cierta la cantidad por dicho apelante pretendida, sin que sea posible aceptar como tal lo que al recurso se acompaña a efectos ilustrativo pero no solicitado como prueba, y en cuanto a lo primero es igualmente de señalar la inexistencia de prueba alguna en justificación de la dedicación exclusiva o de mozo en el cuidado del caballo al que la litis se refiere, valorando todo, además, en función de que cualquier cuidado prestado al caballo por la demandada ha redunda en su beneficio, dado que queda dicho el contrato se resolvió estando el caballo en poder de la demandada, aunque se justifican los pagos que la sentencia acoge en atención a que la lesión se produjo ya entregado al demandante; desde lo precedente que debamos acoger el recurso de la apelante principal sólo en el sentido de que no procede la devolución del caballo, como se acoge como pronunciamiento principal en la sentencia recurrida.

QUINTO: Procede que entremos ahora en el examen del recurso vía impugnación formulado, que se contrae a la cantidad acogida en sentencia por alquiler de Gamba , fundamentándose el recurso vía impugnación en que no fue tal alquiler sino un préstamo mientras sanaba el caballo al que antes nos hemos referido, cuestión que abordamos remitiéndonos a lo antes indicado en orden a que la lesión del caballo se produjo ya entregado el mismo al demandante, si ello es así no adquiere justificación ese préstamo, a modo valga la expresión de caballo de sustitución, y sin que en tal condición se dejara pueda extraerse de la testifical de Don Paulino , la que se presenta teñida de total parcialidad a favor de la parte demandante y ninguna otra prueba existe al respecto, por lo que cabe establecer una presunción en contra de la gratuidad, estando revestida de mayor verosimilitud atendiendo a reglas genéricas del tráfico y a la realidad social, que la yegua se deja a cambio de precio, sin que nada signifique en contra el que no se incluyera en las negociaciones, pues claramente puede entenderse desvinculado de aquellas referidas a la compraventa en si misma, por ello y no cuestionándose en el recurso la concreta cantidad que estemos en el caso de desestimarlo en esa particular, debiendo correr igual suerte en cuanto se contrae a los en sentencia recogidos gastos de veterinario, los que son procedente acoger, cual la sentencia de instancia, en atención a lo más arriba indicado en cuanto a que la lesión del caballo se produce estando en poder del demandante y siendo así en orden a la también indicado obligación de restitución, ésta debe hacerse en el estado en que se recibe y, en su caso, con los abonos por menoscabos o de lo necesario para volverla al estado en que se recibió; desde lo precedente que estemos en el caso de desestimar el recurso vía impugnación formulado.

SEXTO: Por la desestimación del recurso vía impugnación formulado que a tenor de lo que prescribe el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con expresa remisión al art. 394 , que proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo a la parte que lo formula, al no estimar que la cuestión a que se contrae y en los términos traídos a esta alzada, presente serias dudas de hecho o de derecho; y por la estimación parcial del formulado vía principal, que a tenor de lo que prescribe el art. 398.2 del mismo texto legal no proceda hacer expresa imposición de las costas del mismo derivadas.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación vía principal interpuesto por la representación procesal de Doña Gabriela y desestimando el interpuesto vía impugnación por la de Don Salvador , ambos contra la sentencia dictada con fecha 24 de Enero de 2006 en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de los de Madrid bajo el núm. 1.417/2004, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia y declarar y declaramos que no procede la condena a Doña Gabriela a devolver el pony Chiquito , procediendo la desestimación de la demanda en dicho particular, y confirmar y confirmamos la referida sentencia en cuanto a la obligación de reintegrar que recoge a cargo de la referida Doña Gabriela a favor del demandante y los demás pronunciamiento del fallo, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas derivadas del recurso principal y con expresa imposición de las derivadas del formulado vía impugnación a la parte, en la instancia demandante, que lo formula.

Al notificar esta sentencia dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.