Sentencia Civil Nº 76/2007, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5052/2006 de 05 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2006 0600231

ROLLO DE APELACIÓN: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005052 /2006

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000732 /2005

APELANTE: A.B. INVERSIONES Y PROMOCIONES S.L.

Procurador/a: Mª JOSE LORENZO ZARANDONA

APELADO/A: Belinda , Jose Carlos

Procurador/a: JOSE A. FANDIÑO CARNERO,

LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO, compuesta por los Ilmos.

Sres. Magistrados: D. JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO. D. JULIO PICATOSTE BOBILLO Y D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ , han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº76

En Vigo, a cinco de Febrero de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede en Vigo, los autos de Juicio Verbal 732/05, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia núm.9 de Vigo, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 5052/06 , aparece como parte Apelante-Demandada la entidad A.B. INVERSIONES Y PROMOCIONES S.L., representada por la Procurador Dª M. JOSE LORENZO ZARANDONA, asistida del Letrado Sr. MARTINEZ-PAUL DOMINGUEZ, y como Apeladas- Demandantes Dª Belinda Y Dª Tarsila , representadas por el Procurador D. JOSE ANTONIO FANDIÑO CARNERO y asistidas de la Letrado Sra. MORGADAS LAGO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. SR. D. JULIO PICATOSTE BOBILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de Vigo, con fecha 22 de noviembre de 2005, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando íntegramente las pretensiones de la parte actora contra AB INVERSIONES Y PROMOCIONES S.L. debo condenar y condeno a retirar el portalón ubicado en el extremo oeste del camino litigioso reseñado en esta resolución, asi como el muro de piedra levantado que cierra los patios huertas, así como cualquier otro obstáculo que impida o dificulte el paso por el camino, con expresa condena en costas de la parte demandada.

Debo absolver y absuelvo a Jose Carlos con expresa condena en costas de la parte actora"

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la Procurador SRA. LORENZO ZARANDONA, en nombre y representación de AB INVERSIONES Y PROMOCIONES S.L., se preparó y formalizó recurso de apelación, que fue admitido a trámite, y conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por el Procurador SR. FANDIÑO CARNERO en nombre y representación de Dª Belinda Y Dª Tarsila . Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 31 de Enero de 2007.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- .- Aunque el Estado quiere el logro de una paz basada en la justicia y tal es, a la postre, el objetivo del proceso, en ocasiones el legislador ha entendido que, por razones de urgencia y seguridad, debe primar y permitirse la anticipación de otro objetivo diverso, no exactamente igual al de la paz justa; se trata de una paz jurídica, inmediata, que respete la apariencia de la situaciones de hecho preexistentes, pues la apariencia se hace también merecedora de la protección del ordenamiento jurídico frente a ataques unilaterales de particulares que por su propia autoridad quieren hacer prevalecer su voluntad, modo de resolver conflictos entre particulares que desde antiguo ha estado proscrito -salvo en las situaciones extremas que configuran las causas de justificación.

No le es dado al particular recurrir unilateralmente a las vías de hecho para imponer lo que estima es su derecho; quien pretenda la alteración de una situación de hecho preexistente, que pueda ser apariencia de un derecho -exista éste o no- deberá ejercitarlo con respeto al orden jurídico establecido. Dicho de otro modo, quien quiera actuar en contra de la apariencia deberá acudir a los mecanismos que el Estado proporciona, mas no a su propia y sola autoridad, que sin el respaldo del Derecho deviene en ilegítima. En suma, y como ha señalado autorizada doctrina, el ataque y la prueba en contrario de la apariencia, solo son permisibles mediante el proceso.

SEGUNDO.- El interdictado ha desfigurado con su defensa lo que es el ámbito propio del interdicto tratando de llevar el debate por derroteros que no corresponden a la dialéctica de la tutela sumaria de la posesión para implicar cuestiones jurídicas que le son ajenas o para denunciar en las demandantes objetivos diversos de los realmente perseguidos. Por ejemplo, en el inicio de su escrito de recurso, y para negar legitimación activa a las actoras, dice que pretenden una servidumbre a favor de una finca que no les pertenece. De igual manera sostuvo en la primera instancia que las demandantes pretendían con la sentencia el uso privado y excluyente de un terreno público y un acceso a ese terreno sobre la finca de la interdictada.

Nada se está aquí decidiendo sobre la consumación de un uso privativo por las demandantes, ni la sentencia declara derecho alguno al respecto. Aun admitiendo que las llamadas huertas o patios fuesen terreno no privado, como la demandada dice, en cuanto que descritas como espacio libre de uso público, lo que sencillamente se estaría decidiendo es si las demandantes venían utilizando un camino (que según la demandada discurre por terreno de su propiedad) para acceder sus viviendas - a la fachada trasera- por más hayan de pasar sobre un reducido espacio de uso público inmediato a aquéllas. La posesión que se está discutiendo es la que se ejerce sobre el camino, no sobre las huertas o patios que se dicen espacio libre de uso público y por ello la condición de poseedor que la recurrente pone en cuestión es con referencia al camino por el que acceden a sus propiedades, por más que, como ya se ha dicho, antes de culminar ese acceso hayan de atravesar unos metros de zona no privada inmediata a la vivienda.

No hay, pues, razón, para negar la legitimación activa de las demandantes que reclaman la recuperación de un paso que viene ejercitándose sobre el camino en cuestión por tiempo superior a 30 años como forma alternativa de acceso a sus viviendas.

Pero de lo dicho se desprende que tampoco puede afirmarse el defecto de litisconsorcio pasivo necesario, ya que la acción ha de dirigirse contra quien realiza el acto de despojo o perturbación. Nada se pretende contra el Ayuntamiento de Vigo. Nada tiene que ver la corporación con el camino que constituye el objeto del interdicto; es la posesión de éste, la del paso por el mismo, la que está en juego, no la de los patios o huertas posteriores cuya posesión u ocupación no está en discusión ni ha sufrido acto de desposo o perturbación alguna. Ninguna pretensión habría que deducirse contra la citada Corporación.

TERCERO.- Constituye objeto de la tutela de que trata el art. 250.1.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil -los antes denominados interdictos- meramente el hecho de la posesión. No se discute la existencia del derecho del que pueda ser apariencia. No se discuten derechos de la demandada. Solo se trata de acreditar que una determinada situación posesoria preexistía a la formulación de la demanda, es decir, que el demandante es poseedor -a todo poseedor se refiere el art.446 del Código Civil , solo se excluye al servidor de la posesión-, y que esa situación de hecho se ha visto alterada por actos de despojo o perturbación debidos a la acción unilateral del demandado.

Como decimos, nada se discute sobre los derechos de las partes, cuya definición queda, en su caso, para el declarativo correspondiente. Ni se pide la constitución de una servidumbre, ni se pide su reconocimiento o declaración, ni ahora se declara que las demandantes tengan derecho de paso. Solo se afirma lo que es substrato propio de la protección interdictal, a saber: que las demandantes gozaban de un derecho real -la posesión, de protección provisional- identificado con una situación de hecho, el paso constante por el camino litigioso, y que ese estado de cosas se ha visto alterado por actos concretos de despojo o inquietación del demandado. Por ello huelga aquí que la demandada invoque la inexistencia de servidumbre o la existencia de otros accesos de menor perjuicio; son cuestiones cuya consideración corresponden al ámbito propio de la constitución del derecho de servidumbre, que en modo alguno es objeto de este proceso.

La realidad del paso es incuestionable; aunque se prescindiese del primer testigo porque la decisión del litigio le afectase finalmente y por ello tuviera interés, el segundo de los que declaró ha sido claro y su razón de ciencia viene avalada por la realidad de la observación directa durante prácticamente toda su vida (el testigo tiene 73 años). El camino en cuestión ha venido siendo utilizado invariablemente por las demandantes -y por otras personas-; el ejercicio es de indiscutible antigüedad; supera los treinta años. A la contundencia de ese testimonio ha de sumarse la elocuente observación de las fotografías para advertir la realidad topográfica del camino; tales datos y el hecho de que las demandantes tengan abierta puerta que da al mismo, son elementos probatorios más que sobrados para que se tenga por probado el hecho posesorio del paso.

La interrupción de ese paso por las obras de la demandada es también un hecho incuestionable a la vista de las fotografías. En modo alguno puede invocarse para neutralizar este hecho la existencia de una licencia, de alcance limitado en cuanto que solo cubre la legalidad administrativa de la obra, sin implicación alguna en los derechos privados de los terceros. El amparo administrativo de la obra no cubre el de los actos de despojo a terceros, ni sana en modo alguno las lesiones a los derechos reales de terceros, sea la propiedad, sea la posesión.

En consecuencia, al concurrir los presupuestos propios de la protección sumaria de la posesión, la demanda debe prosperar, sin perjuicio de que las partes puedan acudir al proceso declarativo donde puedan dilucidar y definir sus respectivos derechos.

CUARTO.- De conformidad con lo que dispone el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394 ", por lo que al resultar desestimada la pretensión impugnativa del apelante, deberán serle impuestas las costas de esta segunda instancia.

En atención a todo lo expuesto y en ejercicio de la facultad jurisdiccional que nos concede la Constitución Española

Fallo

Que al desestimar el recurso de apelación interpuesto por AB INVERSIONES Y PROMOCIONES S.L. .debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el 22 de noviembre de 2005, en autos de Juicio Verbal 732/05 , por el Juzgado de Primera Instancia num. 9 de Vigo, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Notifíquese a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.