Sentencia Civil Nº 76/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 838/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEGUNDA

ROLLO Nº 838/2007-R

JUICIO DE DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 195/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 76/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PAULINO RICO RAJO

Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosegunda de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio Contencioso nº 195/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, a instancia de Dª. Trinidad , representada por el Procurador D. RICARD SIMÓ PASCUAL y asistida por el Letrado D. GUILLERMO BEREA CASTEJÓN, contra D. Domingo , representado por el Procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y asistido de la Letrada Dª. EVA LÓPEZ PARÉS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 15 de Marzo de 2.007, la cual consta de Auto de Aclaración de fecha 29 de Marzo de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. FERNANDO BERTRAN SANTAMARIA, en nombre y representación de Dª. Trinidad contra D. Domingo representado por el Procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST, y estimando, de forma igualmente parcial, los pedimentos del demandado, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges con todos los efectos inherentes a dicha declaración.- En cuanto a las mediadas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1º.- No se acuerda el devengo de pensión alimenticia alguna en favor de los hijos comunes de las partes.- 2º.- No ha lugar al examen y resolución de la petición del demandado de declarar su copropiedad del domicilio familiar, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM005 , NUM006 NUM007 de Barcelona o de declara a su favor la existencia de un derecho de crédito por aportaciones presuntamente efectuadas para su adquisición, ni tampoco de proceder a la rectificación de los asientos registrales en cuanto ala titularidad de la vivienda. Sin embargo el demandado podrá retirar sus enseres personales del referido domicilio familiar.- 3º.- Se acuerda la división de los bienes comunes consistentes en el inmueble sito en el nº NUM001 de la c/ DIRECCION001 , antes Avellaners, de la urbanización Saulons d'en Deu, en la localidad de Biguells i Riells, y en la plaza de aparcamiento nº NUM002 en el sotano B del inmueble sito en Barcelona, c/ DIRECCION002 nº NUM003 - NUM004 , lo que se hará de acuerdo con el procedimiento previsto por el art. 810 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por mientras ello no finalice se otorga el uso del inmueble sito en Biguells i Riells al demandado, quien deberá asumir todos los gastos e impuestos derivados de su utilización. Los gastos e impuestos de todas clases derivados de la cotitularidad del mismo y de la plaza de aparcamiento serán asumidos por las partes por mitad. Se desestima la petición de que el hijo común Gonzalo utilice la plaza de aparcamiento.- 4º.- Se desestima la solicitud del demandado de constituir una pensión por desequilibrio económico a su favor.- Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas, y firme que sea esta sentencia, comuníquese al encargado del Registro Civil en el que consta la inscripción del matrimonio así como en el Registro de los hijos, en su caso.".

La parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "RESUELVO: Que procede la aclaración de la Sentencia dictada en estos autos, de fecha 15/3/2007 de manera que: 1) Se sustituye la primera frase del segundo párrafo del Fundamento Séptimo de manera que quedará así: "En consecuencia, y como se ha dicho, la pensión del hijo quedará en los 300 euros mensuales consensuados"; 2) Se sustituye el punto 1º del Fallo por el siguiente: "Se acuerda una pensión por alimentos a favor del hijo común Gonzalo, a cargo de la madre, por importe de 300 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe el padre, con quien el hijo convive. Dicha cantidad será actualizada automáticamente cada primero de año a tenor del IPC del ejercicio anterior".".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de Enero de 2.008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ .

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se declara en la sentencia dictada en primera instancia la disolución por divorcio del matrimonio constituido por los litigantes, adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal.

Se interpone recurso de apelación por la representación del Sr. Domingo , constituyendo objeto del mismo, la atribución de la vivienda sita en Bigues i Riells al hijo de los litigantes hasta que alcance independencia económica y a él mismo en tanto presente una situación de necesidad. Se fije en su favor pensión compensatoria, a cargo de la Sra. Trinidad , en la suma de 400 euros al mes y finalmente se determine la pertinencia de la división de los bienes comunes, que podrá acordarse conforme al procedimiento previsto en el art. 810 y ss. de la L.E.C ., sin especificación alguna sobre la identidad de los bienes.

Por la representación de la Sra. Trinidad se presentó escrito de oposición al recurso de apelación sostenido de contrario, interesando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- La primera medida que se impugna es la que se refiere a la atribución del uso de la segunda residencia familiar, radicada en Bigues i Riells.

Las medidas que deben ser adoptadas en sede del proceso de familia respecto a la vivienda familiar, se refieren esencialmente a aquella finca en la que el matrimonio y los hijos, durante la convivencia, hayan establecido por voluntad propia como residencia personal y sede de las actividades sociales y económicas. Es a ésta vivienda a la que se refieren los textos legales cuando, con carácter imperativo, se establece que debe recaer un pronunciamiento expreso en las sentencias dictadas en los procesos de familia respecto a su destino. El resto de las propiedades comunes que posean los cónyuges han de ser sometidas, tras la ruptura de la convivencia y la desaparición de los vínculos de solidaridad, a los principios generales que propician y favorecen la liquidación de los condominios, por cuanto la función económica y social que debe cumplir el patrimonio familiar únicamente puede concebirse desde el presupuesto de la convivencia.

Cuando el artículo 76.3.a) del Código de Familia introduce la mención a la atribución, si es el caso, de otras residencias, además de la que es propiamente la familiar, no está modificando aquella regla general del artículo 400 del Código Civil (LEG 1889 27 ) de que ningún condueño podrá ser obligado a permanecer en proindivisión, ni tampoco puede entenderse que el legislador catalán haya optado por dar a la segunda residencia la consideración de vivienda familiar. Prueba de ello es que, al regular específicamente el derecho de uso de la vivienda familiar tras la separación o el divorcio en el artículo 83 CF, no se realiza ninguna mención directa ni indirecta a las segundas residencias.

El criterio doctrinal interpretador del sentido propio de la mención a las otras residencias del artículo 76.3.a) CFC , ha puesto el énfasis en que se trata de supuestos extraordinarios, bien porque la familia utilizase de forma indistinta dos fincas como residencias familiares simultáneas, o bien porque concurriesen circunstancias de índole extraordinaria que hiciesen que la limitación del derecho de propiedad de las otras fincas distintas a la primitiva vivienda familiar, estuviese justificada por razones de orden público (reparto de la custodia de los hijos menores entre los cónyuges), económicas, (destino de la finca a actividades productivas indispensables para la familia), o de equidad.

En el caso de autos, partiendo de lo expuesto, no procede la estimación del recurso de apelación, al respecto, toda vez que no viene previsto en el propio art. 76.3 letra a, como criterio a considerar para la atribución de las demás residencias, la existencia o no de hijos mayores de edad, que ya no es considerada en el art. 83 del c.f., para el uso de la vivienda familiar, y al pairo de la argumentación referida por el apelante, considerando que el interés del hijo quedó salvaguardado al fijarse ya en su favor pensión de alimentos a abonar por la madre.

Tampoco procede la atribución del uso del mismo al apelante, en los términos que se interesan, pues en primer lugar la atribución que efectúa la sentencia de instancia, de dicho inmueble, se realiza en consideración a la inexistencia de perjuicio para la Sra. Trinidad , quien lo admitió en un principio y a que no impedirá la división de bienes comunes y no por considerar que el suyo es el interés más necesitado de protección, pero es que además no existe en el supuesto de autos circunstancia alguna extraordinaria que justifique la limitación del derecho de propiedad que se reclama, hallándose el Sr. Domingo inserto en el mercado laboral, contando con medios de vida propios y hallándose en expectativa de que se proceda a la división de los bienes comunes, lo que le reportará el capital correspondiente.

TERCERO.- La pensión compensatoria de conformidad con la doctrina sentada por el T.S. en sentencia 43/2005 de fecha 10 de febrero de 2005 , tiene una finalidad reequilibradora, respondiendo a un presupuesto básico, cual es el efectivo desequilibrio económico producido con ocasión de la separación o el divorcio, de uno de los cónyuges, que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Ahora bien, tampoco es función de dicha pensión equipar económicamente los patrimonios, no siendo un mecanismo igualador de economías desiguales.

Interesa la representación del Sr. Domingo se fije en su favor pensión compensatoria, que cuantificó en la suma de 400 euros al mes.

De las actuaciones resulta que la situación económica del esposo viene representada por su inserción al mercado laboral, reconociendo el mismo una percepción mensual de unos 1.400 euros y resultando de las nóminas de 2005 aportadas a autos, una media mensual de 1.423 euros. Como el mismo reconoció en la vista celebrada en primera instancia, anteriormente contaba además con otro trabajo, en una Editorial, en el que estuvo 22 años, y que compatibilizaba con el actual, y al que renunció voluntariamente, si bien expresó que el volumen de trabajo había descendido y ello motivó el acuerdo con el empleador sobre su cese, lo que no probó de forma fehaciente.

La Sra. Trinidad , se halla también inserta en el mercado laboral, y percibe según nóminas de 2005 unidas a autos, una media mensual de unos 2.877 euros, incluidas horas extraordinarias y turnos nocturnos. Es propietaria del domicilio familiar sito en Barcelona, ostentando ambos progenitores en copropiedad inmueble sito en Bigues i Riells, y plaza de aparcamiento en esta ciudad.

Valorando las respectivas situaciones de los litigantes, y considerando la propia naturaleza jurídica de la pensión compensatoria, y en especial como ya se ha expuesto que la misma no es un mecanismo igualador de económicas desiguales, no valora esta Sala, en el supuesto de autos existentes las premisas jurídicas a que alude el art. 84 del cf., precisas para que se de lugar a dicha pensión, debiéndose desestimar el recurso de apelación al respecto, pues no puede obviarse la dedicación de la esposa al trabajo, que evidentemente encontrará reflejo en la retribución que percibe, y el hecho de que el Sr. Domingo , por su propio horario laboral bien pudiera procurarse otro empleo, como vino haciendo durante 22 años, habiendo dejado el mismo de forma voluntaria, percibiendo así unas retribuciones sin duda mayores, no cabiendo la misma en atención únicamente a la cifra de ingresos de los cónyuges, sino a las circunstancias de toda índole que las envuelven.

CUARTO.- Interesa el recurrente, que se deje sin efecto el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el que se describen los bienes comunes a dividir, limitándose el mismo a acordar la división de los bienes comunes, que se podrá hacer de conformidad con el procedimiento previsto en los arts. 810 y ss. de la L.E.C.

Pues bien, procede estimar en este extremo el recurso, no procediendo en los presentes autos la determinación e identificación de los bienes comunes, por ser objeto que excede de los mismos, dado el contenido de los arts. 76 y ss. del C.f ., pudiendo cualquiera de las partes instar la liquidación del proindiviso por los trámites del los artículos 806 y ss de la LECiv (RCL 2000 34, 962 y RCL 2001, 1892 ), en relación con lo que dispone el artículo 43 del CF ., viniendo previsto en el art. 808 de la L.E.C . el trámite destinado a la formación del inventario de los bienes comunes.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de las costas de esta alzada procedimental, en aplicación de lo previsto en el art.398.2 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Domingo , contra la sentencia dictada en fecha 15 de Marzo de 2.007 por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la misma acordando dejar sin efecto la enumeración de los bienes comunes que efectúa, confirmando el resto, y sin expresa imposición de las costas de esta alzada procedimental.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.