Sentencia Civil Nº 76/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 622/2007 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 622/2007

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GIRONA

Procedimiento: nº 236/2007

Clase: DIVORCIO

SENTENCIA 76/2008.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a veinticinco de febrero de dos mil ocho.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante Dña. Carolina ,

representada por el Procurador D. LLUIS MARTINEZ FERRER.

Ha sido parte apelada D. Braulio , representada por el Procurador D. JOAQUIM GARCÉS PADROSA, y MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO. El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de Dña. Carolina contra D. Braulio .

SEGUNDO. La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: "Estimo la demanda presentada per Carolina , i acordo la dissolució per divorci del matrimoni format per Carolina i Braulio el dia 4 de maig de 1991.

Condemno a Braulio a pagar en concepte d'aliments una pensió mensual de 200 euros per la seva filla Sandra . Aquestes quanties es veuran incrementades cada any segons l'IPC.

Respecte la resta de mesures es ratifiquen les de la sentència 343/2002 de 23 d'octubre de 2002 dictada pel Jutjat de Primera isntància de Santa Coloma de Farners . No es fa expresa imposició de costes".

TERCERO. En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO. En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 20 de febrero de dos mil ocho.

QUINTO. Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicitada en la demanda por Dña. Carolina la declaración de disolución por divorcio del matrimonio contraído con D Braulio el dia 4 de mayo de 1991, así como un incremento de la pensión de alimentos para los hijos comunes hasta la cantidad de 260 euros mensuales para cada uno de ellos, se formuló oposición a la pretensión de modificación de las medidas acordadas en la previa separación de mutuo acuerdo, recayendo sentencia de primera instancia en la que se declara el divorcio del matrimonio y se incrementa la pensión de alimentos de los hijos, fijándose en 200 euros mensuales por cada uno.

Disconforme la parte actora con esta medida, formula recurso de apelación reiterando lo que a su juicio es la situación fáctica que justificaría la mayor pensión solicitada, efectuando un cálculo de los ingresos de Sr. Braulio que diferiría del realizado por el órgano "a quo".

SEGUNDO.- De lo obrante en autos se desprende que por sentencia de separación de mutuo acuerdo de 23 de octubre 2002, se estableció una medida de prestación alimenticia a cargo del padre y en favor de los hijos de 120 euros mensuales para cada uno de ellos, que actualizada a la fecha de la demanda estaría en 137'81 euros mensuales por hijo.

La madre demandante se quedó viviendo con los hijos en la vivienda que fue conyugal, que era propiedad de sus padres, los cuales la necesitan en la actualidad y ello ha motivado que la Sra. Carolina haya decidido construir, en un solar de su propiedad una vivienda para cuya financiación ha solicitado un préstamo hipotecario junto con su actual compañero, cuya amortización asumen conjuntamente por mitades, debiendo satisfacer ella una cantidad de 550 euros mensuales, hecho que a su criterio constituye una alteración de las circunstancias que motivaron la fijación de los alimentos de los hijos de común acuerdo cinco años antes, y que motiva el incremento que ahora propugna.

La sentencia de primera instancia realiza un examen del acervo probatorio, de los anteriores ingresos respectivos de los litigantes y de los actuales, así como de los gastos acreditados de los menores y llega a la conclusión de que los alimentos para los hijos han de incrementarse hasta los 200 euros mensuales para cada uno, decisión que no comparte la actora, al reiterar en la alzada 260 euros mensuales.

TERCERO.- El cálculo de ingresos obtenidos por el progenitor y su distribución mensual que se efectúa en la sentencia apelada es correcto si tenemos en cuenta que de los 29.000 euros netos que el Sr. Braulio ingresó anualmente, unos 2.500 euros corresponden a rentas no regulares, sino a rendimientos patrimoniales (posiblemente plan de pensiones), obtenidos incluso en periodos superiores a un año, que por sus características no se han considerado racionalmente a efectos de cómputo del cálculo de la pensión de los hijos. Del resto, se hace un cálculo de ingresos mensuales, que por catorce pagas resultan un promedio redondeado de 1.900 euros mensuales como dice la sentencia. Si de ellos se detraen los gastos fijos mensuales del Sr. Braulio , 600 euros mensuales, le restan unos 1.300 euros mensuales, con los que ha de mantenerse y pagar la pensión alimenticia de los hijos.

Luego el cálculo es correcto, como también lo es que la Sra. Carolina tiene unos ingresos mensuales por su trabajo de unos 1.400 euros también en catorce pagas, con lo que la diferencia respectiva es de unos 500 euros mensuales.

Cierto es que el Sr. Braulio no tiene obstáculos económicos para hacer frente a los alimentos de los hijos comunes, pero ello no es el motivo para que la pensión se haya fijado por el órgano "a quo" en 200 euros mensuales por hijo, sino que las causas que avalan tal decisión son las siguientes:

a) En el año 2002, se pactaron de mutuo acuerdo 120 euros mensuales para cada hijo, cuando según el hecho cuarto de la demanda el Sr. Braulio tenía unos ingresos mensuales limpios entre los 1.900 euros y los 2.300 euros y la Sra. Carolina ingresos mensuales del orden de los 1.159'00 euros.

b) En la actualidad los ingresos respectivos habrían evolucionado poco, pues el Sr. Braulio estaría en 1.900 euros mensuales en 14 pagas y la Sra. Carolina en 1.400 euros mensuales en otras 14 pagas, resultando favorable a esta la evolución salarial.

c) No se acreditan nuevos gastos de los hijos que apoyen un incremento de la pensión, pues asistiendo a centros públicos tienen subvencionados los gastos de transporte y comedor, quedando excluidos gastos extraordinarios que según el convenio de mutuo acuerdo se atenderán por mitad entre los progenitores.

d) El cese del uso del que fue domicilio familiar puede suponer el incremento del gasto para conseguir nueva vivienda, pero la construcción de una casa en un solar propiedad de la Sra. Carolina , compartiendo los gastos con su nuevo compañero comporta también la obtención de un activo patrimonial del que ellos resultan favorecidos.

e) La modificación de las medidas de separación en su momento acordadas han de responder a circunstancias sobrevenidas que alteren de manera relevante las que concurrían al momento de acordarse, art. 80.1 del Codi de Familia de Catalunya.

Atendiendo a dichos parámetros, si las condiciones económicas de los progenitores no han experimentado particulares cambios e incluso el incremento de ingresos resulta favorable a la madre; si los gastos de los menores tampoco se han visto aumentados; y si el superior desembolso de la Sra. Carolina proviene de la decisión de construir una vivienda que será de su propiedad, y en su caso de su muevo compañero, al necesitar los padres de ella la vivienda que ocupaban, que es de propiedad de estos, considera este Tribunal que la concurrencia de circunstancias sobrevenidas y las condiciones personales y económicas de los litigantes no han experimentado cambios suficientes como para que se doble la pensión de alimentos para los hijos en su momento pactada, tal y como pretende la recurrente; y las disposiciones legales de aplicación, arts. 80.1, 83.2 b) y 84 a 86 del CFC , no avalan tal pretensión, considerando la Sala proporcional el incremento alimenticio establecido en primera instancia, a la alteración de circunstancias acaecido, que no puede permanecer desconectado de las condiciones en su momento pactadas de común acuerdo por los progenitores y aprobadas judicialmente en la sentencia de separación.

Por lo expuesto, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- La especial naturaleza de este procedimiento en el que concurren aspectos que superan el principio de la autonomía de la voluntad de los litigantes para entrar en el ámbito del orden público, conlleva la no especial imposición de las costas de esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. Lluís Martínez Ferrer, en nombre y representación de Dña. Carolina , contra la Sentencia de 30 de julio 2007, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Girona , en los autos de divorcio contencioso ( art.770-773 LEC ) nº 236/2007, de los que el presente rollo dimana y confirmamos dicha resolución, sin hacer especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma, siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de ella en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.