Sentencia Civil Nº 76/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 699/2007 de 26 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00076/2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 699 /2007

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID, a veintiséis de febrero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 700/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 699/2007, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, representada por la procuradora Dña. PALOMA MIANA ORTEGA, y como apelados Dña. Melisa , representada por el procurador D. ANTONIO RAMÓN RUEDA LÓPEZ, y Dña. Carina , representada por el procurador D. JORGE PÉREZ VIVAS, quienes formularon oposición al recurso en base a los escritos que a tal efecto presentaron, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GARCIA DE CECA BENITO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de Madrid, en fecha 6 de junio de 2007 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Melisa contra Dª. Carina y traído a la litis al amparo del art. 14.2 de la LEC la Comunidad de Propietarios de la C /. DIRECCION000 num. NUM000 (antes NUM001 ) de Madrid como codemandada, debo declarar y declaro que ésta última viene obligada a reparar a su costa los desperfectos existentes en la terraza interior del inmueble por ser elemento común aunque de uso privativo del piso propiedad de la codemandada Sra. Carina , que causan las filtraciones en el local farmacia propiedad de la actora con el límite económico que la parte actora solicita de 6.692,09 euros condenando a la Comunidad demandada a ejecutar las mismas así como al pago de 360 euros a la actora en concepto de indemnización por daños en su local, absolviendo a la codemandada Sra. Carina de las pretensiones condenatorias solicitadas contra la misma con expresa imposición de costas a la codemandada condenada, excepto de las causadas por la Codemandada absuelta cuyo pago corresponderá a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 NÚMERO NUM000 DE MADRID, al que se opuso la parte apelada Dña. Melisa y Dña. Carina , y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 19 de febrero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda presentada por doña Melisa contra doña Carina , y posteriormente ampliada contra la Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la DIRECCION000 , de esta Capital, pretendía la condena de las demandadas a la reparación inmediata, y a su costa, de los desperfectos existentes en la terraza interior de la vivienda propiedad de doña Carina , evaluadas en la demanda en 6.692'09 ?, así como la condena al pago de 360 ? por daños materiales ocasionados en el local propiedad de la actora, destinado a farmacia, relatando al efecto que, en1 de Mayo de 2004, y con motivo de la fuerte lluvia habida en esa fecha, se produjo un derrame de agua sobre el local de farmacia descrito, procedente de la terraza ubicada en su parte superior, configurada como terraza interior del edificio e integrada, como elemento privativo, en la vivienda del piso NUM002 -planta NUM003 - letra B, considerando que el mal estado de esa terraza permite la aparición de goteras en el local inferior, cuya reparación exige las obras que se describen en informe pericial adjunto a la demanda.

La sentencia dictada en la primera instancia declara probada la existencia de los daños por filtraciones de agua descritos en la demanda, y su origen en la terraza interior ubicada sobre el local de farmacia, dentro del patio interior del edificio, al que sólo se accede desde la vivienda del piso NUM002 -planta NUM003 - letra B, la cual disfruta de su uso exclusivo, incluso habiendo construido su propietaria, doña Carina , una caseta sobre su superficie. Añade que el inmueble era propiedad del padre de doña Carina , quien otorgó escritura de declaración de obra nueva y división por pisos en el año 1967, describiéndose el piso propiedad de doña Carina como dotado de esa terraza interior de cincuenta y siete metros cuadrados, al tiempo que la propia escritura definía como elementos comunes "el solar, vuelo,...patio de luces a partir de la NUM003 planta edificada,...". Se concluye que la terraza en cuestión tiene la naturaleza de elemento común de uso privativo, exclusivo de la codemandada doña Carina , y que presenta desperfectos como consecuencia de la falta de reparaciones y de mantenimiento continuada en el tiempo, presentando roturas y fisuras los baldosines catalanes. Asimismo, se apuntan las dificultades que supondría calificar esa terraza o patio como elemento privativo, por la imposibilidad de acceder al mismo para la Comunidad caso de ser preciso para realizar obras en el patio interior. Por todo lo cual, declarando que la terraza interior del inmueble es elemento común, aunque de uso privativo de doña Carina , condena a la Comunidad demandada a la ejecución de las obras de reparación de las filtraciones, así como al pago de la cantidad reclamada de 360 ? por reparación de daños ocasionados en el local propiedad de la demandante.

SEGUNDO.- Frente al expresado pronunciamiento interpone recurso de apelación la Comunidad de Propietarios codemandada, argumentando que la terraza donde tienen su origen las filtraciones de agua derivadas hacia el local comercial propiedad de doña Melisa , no tiene la naturaleza de elemento común, sino de elemento privativo, por declararlo así el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, y según interpretación impuesta por la doctrina jurisprudencial que invoca. Asimismo, que si bien es cierto que incluso en las terrazas de naturaleza privativa, es la Comunidad de Propietarios la que debe responder de los defectos de índole estructural, es decir, derivados del forjado del inmueble, en el presente caso las filtraciones tienen su origen en las deficiencias y falta de mantenimiento del solado o pavimento de la terraza, de cual resulta exclusivamente responsable doña Carina . Finalmente, combate el razonamiento de la sentencia que excluye el carácter privativo de la terraza por entender que impediría el acceso a la Comunidad caso de resultar necesario para ejecutar obras en el patio interior.

TERCERO.- Como acertadamente argumenta la parte apelante, el hecho de que la terraza aneja al piso NUM002 -planta NUM003 - letra B, propiedad de la codemandada doña Carina , se encuentre en el patio interior del edificio, en absoluto impide atribuirle la naturaleza de elemento privativo.

A ese respecto, y en principio, tanto los patios como las cubiertas de los edificios constituidos en régimen de propiedad horizontal son elementos comunes, según declara el art. 396 Cc ., y lo mismo cabe decir de las terrazas (sirvan o no de cubierta) ubicadas en patios, aún no enunciadas en dicho precepto, pues la enumeración del citado art. 396 no es exhaustiva, y permite calificar como comunes otros elementos o partes del inmueble que se ajusten a esa condición. Ahora bien, dentro de los elementos comunes viene distinguiendo la doctrina jurisprudencial (S. T.S. 30.Mar.2007 , con cita de otras anteriores) entre elementos comunes por naturaleza o esenciales, entendiendo por tales aquéllos imprescindibles para asegurar el uso y disfrute de los diferentes pisos o locales, y elementos comunes por destino o no esenciales "admitiéndose que estos últimos, entre los que se encuentran las terrazas comunitarias, pueden ser, por esta razón, desafectados de su destino común y dedicados a un uso privado o exclusivo, en favor de uno o varios de los propietarios de pisos o locales". Esa desafectación puede practicarse manteniendo la titularidad común del elemento en cuestión, y cediendo tan sólo el uso exclusivo a uno de los propietarios individuales, o bien asignando su propiedad, como privativa, a un propietario individual, lo que nos permite diferenciar entre elementos comunes por destino de uso exclusivo de un propietario, y elementos inicialmente comunes por destino pero desafectados por asignación de su propiedad al titular de un piso o local.

La propia sentencia citada, remitiéndose a las del T.S. de 17.Jun.1988, 23.May.1984 , 31.Ene.1985, 27.Feb.1987 o 18.Jul.1989, declara que "La desafectación de elementos comunes no esenciales es posible en la medida que el art. 396 no es en su totalidad de "ius cogens", sino de "ius dispositivum"..."lo que permite que, bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del art.16 de la Ley de 21 de julio de 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio, etc.,"

CUARTO.- En el supuesto enjuiciado, el título constitutivo del régimen de propiedad horizontal, según escritura pública otorgada en el año 1967, atribuye a la terraza litigiosa el carácter de elemento privativo, de un lado al enunciar expresamente como elementos comunes "...el solar, vuelo, medianerías, canalizaciones de aguas fecales y pluviales, cubierta, patio de luces a partir de la NUM003 planta edificada, cuarto de basuras...", en tanto que en la descripción del piso NUM002 -planta NUM003 - letra B declara que "comprende una superficie útil aproximada de cincuenta y seis metros ochenta y siete decímetros cuadrados, más cinco metros noventa decímetros cuadrados en terraza exterior y cincuenta y siete metros veinte decímetros cuadrados en terraza interior...". Lo que significa que la terraza interior descrita, que en principio constituiría un elemento común por destino, fue sin embargo desafectada ya en el título constitutivo, asignando su propiedad exclusiva, como elemento privativo, al titular del piso que la alberga.

Sin embargo, es importante precisar que, al servir esa terraza al doble destino de cubierta del edificio, y de superficie transitable o pisable, la titularidad privativa que se ostenta sobre la superficie de la terraza no excluye el carácter común de los elementos estructurales que soportan dicha superficie, pues en todo caso el forjado, o elementos portantes interiores, de las terrazas- cubiertas, constituyen elementos comunes por naturaleza, no susceptibles de desafectación, como paramentos horizontales de soporte del edificio. A esa naturaleza mixta, común y privativa, de las terrazas-cubierta se ha referido esta Sala, en S. 30.Ene.2007 , a cuyo tenor "la naturaleza mixta de dicho elemento común (cubierta del edificio constituida por material pisable), que se constituye como de aprovechamiento exclusivo en beneficio de los propietarios de los pisos y por otra parte su condición de cubierta del inmueble, ha dado lugar a una doctrina jurisprudencial que asigna al titular de la vivienda los gastos surgidos de las obras necesarias para su aprovechamiento (obras de conservación y obras de reparación derivadas del uso de la terraza) y, más concretamente, las que afectan a su superficie o pavimento, y a la comunidad de propietarios las precisas para mantenerlas en buen estado como cubiertas, como las de impermeabilización, cambios de desagües, etc., siempre y cuando tales daños no sean causados por la negligencia o dolo del titular del piso a cuyo nivel se encuentran (sentencias del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 1991, 17 de febrero de 1993 y 17 de diciembre de 1997 , recogidas en múltiples resoluciones de las Audiencias Provinciales). Y la misma doctrina se aplica cuando la consideración de las terrazas sea la de elemento privativo de los titulares del piso a cuyo nivel se encuentran o desde el cual se accede a las mismas si constituyen cubierta del edificio (sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 1993 ).

Todo ello acorde a la argumentación reflejada en el escrito de recurso, y apuntando, incidentalmente, que esa distribución de gastos es idéntica en los supuestos de terrazas-cubiertas que constituyan elemento común de uso privativo, o que hayan sido desafectadas para atribuir su propiedad exclusiva al titular de un piso o local.

QUINTO.- Sentada la conclusión de que incumbe a la propietaria de la terraza interior responder del mantenimiento ordinario de la superficie de la terraza, y de los daños o deterioros derivados de la falta de ese mantenimiento, o de su negligencia o dolo, debe estarse al resultado de la prueba pericial, que sitúa la causa de las humedades derivadas hacia el local inferior en el deterioro manifiesto y generalizado de toda la superficie de la terraza, y la falta de impermeabilización, que permite las filtraciones de agua en época de lluvias. Del informe pericial, y a la vista de las fotografías aportadas, se constata que el pavimento de la terraza presenta desprendimientos y fisuras, y por ende que doña Carina ha incurrido en una absoluta falta del deber de mantenimiento que le incumbe en exclusiva sobre la superficie de dicha terraza, y que no resulta exigible a la Comunidad de Propietarios. En ningún caso puede asignarse ese deterioro a fenómenos meteorológicos extremos de carácter puntual, o a otras causas ajenas a la propia pasividad de doña Carina en su deber de mantenimiento ordinario.

Al mismo tiempo, se observan deterioros en las capas interiores de la terraza-cubierta, concretamente en las capas que sirven a la impermeabilización, aunque la prueba pericial no deslinda suficientemente que tengan su origen exclusivo en el deterioro del solado o pavimento que las cubre, o en otras posibles causas, como la insuficiente o defectuosa impermeabilización originaria. Lo que conduce a responsabilizar de su reparación a la Comunidad de Propietarios en consideración a los vínculos de solidaridad impropia que mantiene con la propietaria individual frente a la perjudicada.

Por todo lo expuesto, la Comunidad codemandada debe asumir la reparación de la terraza cubierta en las partidas que describe el informe elaborado por don Blas , a excepción de la última de ellas, referida al solado e instalación de zócalo a base de baldosín catalán o plaqueta similar a la existente, recibido con mortero de cemento y arena de río, incluso p.p. de cortes, rejuntado y limpieza, totalmente terminado en terraza (por 1.647'36 ?); así como al pago de 360 ? por daños ocasionados en el local inferior. Con la consecuencia de que procede estimar parcialmente el recurso que interpone la Comunidad de Propietarios. Ello no permite adicionar pronunciamiento de condena respecto de la codemandada doña Carina , pues el pronunciamiento absolutorio que la beneficia en la sentencia de primera instancia no ha sido impugnado, sino consentido, por la actora, doña Melisa .

Por las mismas razones expuestas, y además por exceder de los pedimentos de la demanda con infracción del principio de congruencia, procede dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia en el que se declara que la terraza interior del inmueble es elemento común, aunque de uso privativo del piso propiedad de la codemandada Sra. Carina .

SEXTO.- Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios, con la consiguiente estimación parcial de la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 L.E .c., no procede hacer expresa condena a dicha codemandada en las costas causadas en la primera instancia, como tampoco de las ocasionadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Miana Ortega en representación de la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la DIRECCION000 , de esta Capital, contra la sentencia dictada en autos de juicio ordinario seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 9 de Madrid, bajo el número 700 de 2005, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, acordando en su lugar, con estimación parcial de la demanda presentada por doña Melisa , condenar a la Comunidad de Propietarios a reparar a su costa los desperfectos existentes en la terraza-cubierta interior del inmueble integrada en la vivienda del piso NUM002 , letra B, propiedad de la codemandada doña Carina , descritos en el apartado 5 del informe pericial elaborado por don Blas , a excepción del último de ellos descrito como "solado", con el límite económico establecido en la demanda de 5.044'73 ?, así como al pago de 360 ? por daños ocasionados en el local propiedad de la actora, manteniendo el pronunciamiento absolutorio para la codemandada doña Carina , y sin hacer expresa condena en el pago de las costas causadas en la primera instancia, salvo las ocasionadas por la codemandada absuelta doña Carina , como tampoco de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.