Sentencia Civil Nº 76/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 127/2007 de 18 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 25

MADRID

SENTENCIA: 00076/2008

Fecha: 18 de Febrero de 2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 127/2007

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

Apelante y demandada: La Entidad Mercantil "TEJAS DE MADRID, S.A."

PROCURADOR: Dª. ANA ALARCÓN MARTÍNEZ

Apeladas y demandantes: Las Entidades Mercantiles "RAYET, S.A., ECU ESPECIALISTAS EN CUBIERTAS, S.L., ALMACENES ANTERO AYBAR, S.A."

PROCURADOR: todas ellas SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 681/2005

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 DE NAVALCARNERO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ÁNGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En MADRID, a dieciocho de febrero de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 25 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 681/2005, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 1 de NAVALCARNERO, a los que ha correspondido el Rollo 127/2007, en los que aparece como parte apelante: la mercantil TEJAS DE MADRID, S.A. representada por la procuradora Dª. ANA ALARCÓN MARTÍNEZ, y como apeladas: las mercantiles RAYET, S.A., ECU ESPECIALISTAS EN CUBIERTAS, S.L., ALMACENES ANTERO AYBAR, S.A. todas ellas SIN PROFESIONAL ASIGNADO, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que los autos originales núm. 681/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Núm. 1 de los de Navalcarnero, fueron remitidos a esta Sección Vigesimoquinta de la Audiencia Provincial de Madrid, de conformidad con lo dispuesto en las Normas de Reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

SEGUNDO.- Que por la Ilma. Sra. Dª. Ana Rosa Bernal Dafauce, Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Navalcarnero, se dictó sentencia con fecha 3 de Noviembre de 2003 , cuya PARTE DISPOSITIVA dice así: FALLO.- "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación de las mercantiles RAYET, S.A, ECU ESPECIALIDADES EN CUBIERTAS, S.L., y ALMACENES ANTERO AYBAR, S.A., contra la mercantil TEJAS MADRID, S.A. y CONDENAR a la misma a abonar la cantidad de 92.661,92 eruos, de los que 72.503,29 euros corresponden a la demandante Rayet, S.A., 4.843,95 euros a la demanante Almacenes Antero Aybar, S.A. y 15.314,97 euros a la demandante ECU,más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, satisfaciendo cada parte sus costas y las comunes por mitad."

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se preparó e interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la parte demandada, el Procurador Sr. D. Fernando Ortega Blanco, dándole traslado del mismo a la parte demandante, quien presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado; remitiéndose los autos a esta Sección Vigesimoquinta, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 6 de Febrero del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Mercantil Tejas de Madrid alega error en la apreciación de la prueba en relación con el hecho principal de la demanda: el levantamiento de la totalidad de las tejas y su sustitución por otras. Así destaca aspectos de la declaración del Arquitecto Técnico Sr. Bruno a propósito de que una parte del edificio conservaría tejas sin levantar (una pequeña parte) de las suministradas por dicha entidad. En consecuencia, no se habrían sustituido 6.960 tejas y serían incorrectos el albarán nº. 23003981 y la factura de ECU por importes de 15.314,97 ? por "Desmontaje y montaje" de la cubierta de 722 m2, cuya superficie es en todo caso, inferior. También se impugna el informe del perito Sr. Ricardo y su errónea valoración en sentencia. La obtención del muestreo de tejas careció de objetividad (sólo intervino en la elección de 2) lo que impide acreditar su estado real pues el análisis del Centro de Calidad de la Construcción se limita al de las tejas facilitadas por Rayet S.A. Tampoco se valoró al respecto el Libro de Ordenes que únicamente anota "alguna gotera" frente a la posterior cita, dos meses más tarde pero referida a fechas de aquél, de que se detectaron filtraciones de agua generalizadas. La declaración de falta de aptitud para el uso, extensiva a las tejas es incompatible con la permanencia de una parte de las mismas.

SEGUNDO.- Se continúa con la falta de acreditación del dato real y existente: no se identifica número, tamaño, antigüedad ni dato alguno sobre las goteras entre Agosto 2002 y 30 Enero de 2003 siendo insuficientes al respecto el informe pericial el Libro de Ordenes y la comunicación de 23/01/03. En la misma situación se encuentran las facturas, desvinculadas de tales daños siendo imposible, en resumen, establecer la relación de causalidad entre el suministro de las 6.960 tejas y unos daños sin probar. En cuanto a la pericial, se abunda en la actuación negligente de la Dirección Facultativa y se omitiría el informe del Sr. Franco sobre defectos en la colocación de las tejas por incumplirse la normativa en el solape mínimo. Y por lo que se refiere a la penalización por importe de 61542,52 ? por retraso en la entrega de la obra (contrato de 3 de Agosto de 2001 con Nueva Ruta Urbana, S.A.) niega que le sea imputable de acuerdo con el resultado probatorio, concluyendo con la reiteración de falta de nexo causal y la indebida aplicación de intereses.

TERCERO.- Planteado, pues, el recurso en los términos que antecede, debe centrarse la cuestión debatida en la valoración esencial de las distintas pruebas periciales practicada en la instancia, bien entendido que el error de apreciación ha de fundarse en la constatación de una diferencia entre la realidad física y la opinión técnica extraída en este tipo de medios probatorios de modo que su evaluación (ex art. 348 de la LEC ) exceda de todo método de lo razonable por carecer de motivo o explicación. Entonces, al infringirse un proceso contrario a la lógica, hallaría cabal respuesta la que se obtuviera descartándose aquel normal razonamiento, no sustituible por una discrepancia de criterio aunque suponga también una perspectiva opinable. Bajo este principio, basta el examen del F. J. TERCERO de la resolución recurrida para comprobar cómo la Juzgadora a quo articula su proceso de valoración con un método ajustado a las distintas pruebas y que cumple con exactitud las exigencias del art. 218 de la LEC al respecto, debiéndose destacar como tema principal que condensa toda la controversia el de si las tejas de TEMSA Madrid eran aptas para su uso o no. Importa añadir que en la solución correspondiente inciden los arts. 5 y 6 de la Ley 22/1994 cuya aplicación al caso se desarrolla con rigor en el mismo F.J. comentado. En definitiva se recoge el sistema de responsabilidad objetiva pero no absoluta como se explica en la propia Exposición de Motivos de dicha Ley pues se permite la exoneración de responsabilidad del fabricante en los supuestos recogidos en la norma (art. 6 ). Por todas, la S.T.S. 28 Septiembre de 2006 que matiza aquel sistema sin liberar al perjudicado de la carga de acreditar la defectuosidad del producto por lo que se atenúa dicha objetivación corrigiéndose su automatismo y excluyéndose así la matemática responsabilidad basada en el riesgo o la inversión de la carga de la prueba. Por ello y como antecedente para resolver el punto crucial de la aptitud de

las tejas, no se puede vincular al efecto final, es decir, la falta de aptitud, un dato que manifestado por el Arquitecto Técnico Sr. Bruno se presenta con carácter decisivo: si se conservaron o no unas tejas del fabricante cuando se colocó la segunda cubierta. El presupuesto básico es que había que levantar la teja y colocar una seguida cubierta (minutos 11,40-11,42 del reloj de grabación del vídeo); que se colocó y que en una parte del edificio quedó una parte pequeña que apenas llegaría a un 10% (11,42,35). Aún así, todo el proceso de reconstrucción de la cubierta resultó inevitable y por lo que es fundamental: el problema de la permeabilidad de las tejas. Las averiguaciones preliminares también se explicaron por el representante de ECU (minutos 11,07 y siguientes) y se confirmaron por las pruebas del Centro de Calidad de la Construcción. Que la elección de la muestra más numerosa de 12 tejas se realizara ad hoc, de modo contrario a las instrucciones impartidas por el perito Don. Ricardo , supone un dato en todo caso a probar pues indica un rechazo de la pericial por un hecho concreto. Lo mismo sucede a propósito de la posible falta de custodia del material. A lo anterior ha de vincularse otra circunstancia que también se integra en el proceso de valoración de la prueba, incluido el informe del perito Sr. Franco sobre defectos en la colocación de las tejas al no haberse cumplido el solape mínimo establecido (conclusión 6.1) y es que más de tres años después de ocurrir los hechos que dieron lugar a la instalación de la segunda cubierta aprovechando los mismos rastreles y colocando los mismos solapes, no se han producido filtraciones o humedades. Si se impugnan las causas de los desperfectos habrá que desvirtuar y descartar la realidad técnicamente demostrada de la permeabilidad de las tejas y después acreditar que fue la inadecuada colocación la causante de las filtraciones lo que no se explica ante ese otro resultado en un espacio tan largo de tiempo.

CUARTO.- No es, pues, que se asuma el informe Don. Ricardo de manera irrazonable, es que todo el proceso de aparición de desperfectos y la comprobación de su origen están explicados y frente a los cuales se opone una falta de rigor técnico (la selección de muestras) y una causa distinta de aquéllos que no se fundan técnicamente en grado capaz de desvirtuar el primero, que además de completa con el resto de medios probatorios practicados, a reserva de la discrepancia de la recurrente. La existencia y realidad de los daños constituye uno de los elementos fácticos que se impugnan al entender la apelante que carecen de soporte probatorio suficiente: identificación, número, tamaño , etc... No obstante, si cita qué medios se tuvieron en cuenta para su apreciación: el informe Don. Ricardo , la consignada por la Dirección Facultativa y las comunicaciones que se dirigieron sobre el particular. De nuevo conviene remitirse a las declaraciones en el juicio a las que se ha hecho referencia. En realidad allí se reiteró toda la secuencia recogida en el escrito de 23 de Enero de 2003 y se concretaron conceptos, intervenciones, impresiones, los estudios sobre el material y la ineficacia de soluciones adoptadas hasta entonces. Que se valoren todos esos resultados probatorios según se recoge en la sentencia no es erróneo ni arbitrario. Tampoco que se estimen las facturas, pues en la propia argumentación de la apelante se admite como posible el empleo de horas de trabajo por personal de Sanca. También se admiten trabajos reflejados en facturas aunque se consideren indeterminados con lo cual decae una impugnación que incluye la realización de trabajos aunque discrepe de su concreción. Llegados al capítulo de penalización, repercutida al apelante en base al acuerdo de Rayet con Nueva Ruta Urbana (el doc. nº 26), se cuestiona del mismo la imputación del retraso en la entrega de la obra al problema de las tejas que automáticamente cuantifica la pena por demora en 61.542,52 ? por treinta días (puntos 5º,6º y 7º). Se realiza así el efecto previsto en el "Contrato de Construcción"de 3 de Agosto de 2001. Su minucioso examen en el F.J. 4º de la resolución recurrida concluye teniendo por acreditado que la obra se ejecutaba en plazo y así se abunda en datos del Libro de Ordenes, la estipulación segunda del contrato, la quinta, sexta y undécima, recepción provisional y sucesivos encargos de las tejas; pero sucede que si la obra debería finalizar el 31 de Octubre de 2002, dados los plazos de ejecución, y su terminación lo fue a 25 de Noviembre siguiente, ya la obra arrastraba un retraso que no era imputable a TEMSA. Por otra parte (del contrato con ECU, doc. 5 de la demanda) ECU se comprometió a realizar los trabajos en el plazo de tres meses a partir de su comienzo el 1 de Abril de 2002, luego su finalización se situaría el 30 de Junio siguiente y sin embargo la instalación de la cubierta terminó a mediados de Agosto y no se las imputó retraso alguno. A lo anterior debe agregarse el número de certificaciones mensuales, con la nº 18 a fecha 31-01-03 (doc. 28). La obra se entregaría después pero la realidad es que existen unos tiempos hasta mediados de Agosto y hasta finales de Octubre que ya sobrepasaban unos plazos iniciales y no cumplían fechas teóricas. La cuestión, independientemente de la liquidación entre Rayet y Nueva Ruta es el cómputo de esos desfases previos pues no puede ignorarse que se trata de aplicar una claúsula penal (arts. 1152-1154 C.C .) de interpretación restrictiva para lo que deben quedar determinadas con absoluta certeza las causas por las que surte efecto. Aquí, que sólo el retraso es imputable al problema de las tejas, sin cualquier otra que pueda incidir en tal retraso. Si además su cálculo se presenta como perjuicio repercutible sobre un tercero en virtud de un nexo causal por responsabilidad de éste, deben descartarse cualesquiera factores que distorsionen un cómputo temporal basado en ajuste aritmético de fechas cuando precisamente aparecen esos otros períodos de tiempo sin encaje en la valoración final. Al cerrarse, por acuerdo de Rayet y Nueva Ruta, la liquidación de la obra calculándose entre éllos la penalización, se impide resolver o moderar entre los mismos la efectividad de lo acordado, pero la necesidad de observar con rigor el nexo causal deja abierta la posibilidad de que para un tercero como es el caso de TEMSA se acuda a un sistema de compensación que minore de la cantidad final el porcentaje de culpa cuando puede ser compartida con el otro contratante. Se combinan de este modo los efectos de la yuxtaposición de culpas (arts. 1902 y 1103 C.C .) y la moderación de sus consecuencias económicas. Aquí, sirve de pauta orientadora el porcentaje temporal de los puntos 5º y 6º del acuerdo de 14 de Febrero de 2003 que reduce a la mitad un teórico plazo de sesenta días. En atención, pues, a ese criterio coincidente con aquel otro desfase de un plazo similar puede repercutirse como perjuicio de Rayet y a cargo de TEMSA, la mitad de los 61.542,52 ?, que para más facilidad liquidatoria se fija en 30.500 ?. Finalmente y puesto que en la presente resolución se liquida una partida que por concepto y cantidad supone una desviación sustancial de la estimada en la instancia, este mismo efecto determina que los únicos intereses devengables serán los de la mora procesal que establece el art. 576 de la LEC a partir de esta sentencia para Rayet.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC y por estimarse parcialmente el recurso, no procede hacer especial imposición de costas.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Tejas de Madrid S.A. contra la sentencia de 3 de Noviembre de 2006 del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Navalcarnero dictada en procedimiento 681/2005 revocamos también parcialmente dicha resolución en el sentido de fijar como cantidad que deberá abonar a Rayet S.A.la de 42.003,29 ? e intereses de mora procesal a partir de esta sentencia; confirmando el resto de aquella resolución y sin imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber que la misma puede ser susceptible de recurso de casación o de recurso extraordinario por infracción procesal, debiendo preparar cualquiera de ellos mediante escrito en el plazo de cinco días siguientes a la notificación ante esta Sala que la dicta.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.