Sentencia Civil Nº 76/2008, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 649/2007 de 11 de Febrero de 2008

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 76/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE TORREMOLINOS (ANTIGUO MIXTO Nº8)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 649/2007

JUICIO Nº 168/2006

En la Ciudad de Málaga a once de febrero de dos mil ocho.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso OFICINA GLOBAL, S.L. y PROMOSOLUCIÓN S.L. que en la instancia fueran partes demandadas y comparecen en esta alzada representados por el Procurador D. JOSE LUIS RAMIREZ SERRANO. Es parte recurrida EXPLOTACIONES INMOBILIARIAS ALCAZABA S.A. que está representado por el Procurador D. OJEDA MAUBERT, BELEN, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 11 de Febrero de 2007 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que ESTIMO la demanda formulada por el procurador Dña. Belén Ojeda Maubert, en nombre y representación de Explotaciones Inmobiliarias Alcazaba SA frene a Oficina Global SL y Promosolución SL y se condena a los demandados a entregar el aprovechamiento urbanístico objeto de las compraventas percibiendo en dicho instante la cantidad de dos millones doscientos cincuenta y tres mil ochocientos euros (2.252,800 ?), detrayéndose de la misma la cantidad de sesenta mil cien euros (60.1009 ?) ya satisfechos por la compradora formalizando para ello las escrituras públicas para su adecuada inscripción el Registro de la Propiedad. Todo ello con condena en costas a los demandados.".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 21 de Enero de 2008 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad Oficina Global S.L. y Promosolución s.L., que comparecen en calidad de apelantes, se alega en primer lugar que nada se dice en los contratos firmados que cuál sería el "instrumento urbanístico" no aprobado que debía precisar el aprovechamiento urbanístico de las parcelas, considerando que no existía ni existe pendiente de aprobar instrumento urbanístico que precise o establezca cuál es el aprovechamiento de las parcelas. En cuanto a la naturaleza del contrato considera la parte recurrente que es irrelevante que se califique como precontrato de compra sujeto a condición o como contrato de opción de compra. Que otra cosa es el objeto del contrato que lo constituyen fincas o parcelas de terreno como cuerpo cierto, perfectamente identificadas e inscritas en el Registro de la Propiedad.Considerando que el error de la sentencia radica en que identifica suelo con aprovechamiento urbanístico, olvidando que estos no son mas que una parte del contenido de la propiedad del suelo, que conlleva una serie de derechos y obligaciones, concediéndose en la sentencia una cosa que no se pactó en el contrato, ni ha sido objeto de promesa de venta u opción de compra./ Que no es cierto que los aprovechamientos urbanísticos de unas fincas se determinen por el Proyecto de Compensación, como tampoco se determinan en los Proyectos de Urbanización, ni en los Estudios de Detalle. Está legalmente establecido que los aprovechamientos vengan definidos en los Planes Generales o Instrumentos de ordenación urbanística, nunca en instrumentos de gestión. Considerando que si ambas partes creían que para conocer el aprovechamiento urbanístico era necesario tramitar un Proyecto de Compensación, ambos estaban en un error de derecho que invalida el contrato. Añadiendo que con la interpretación realizada por la Juzgadora se deja la validez y cumplimiento del contrato a la voluntad de la parte compradora. Por último manifiesta que los contratos suscritos también adolecen de nulidad en tanto que establece un plazo para que el comprador pueda optar o decidir si compra o no, pero no establece plazo alguno para llevar a efecto la efectiva compraventa y pago del precio. Por todo lo expuesto solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra nueva por la que se desestime la demanda interpuesta, imponiendo las costas procesales a la parte actora.

Por la representación procesal de la entidad Explotaciones Inmobiliarias Alcazaba S.A., se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando todas las alegaciones realizadas de contrario y, solicitando la confirmación de la resolución recurrida por considerar que la misma es ajustada a derecho.

SEGUNDO.- En primer lugar habrá que tener en cuenta el contenido y el ámbito de los temas objetos de este recurso. Así, como aparece recogido en la sentencia de la A.P. de Madrid de fecha 28 de junio de 2007 , el ámbito del recurso de apelación viene delimitado por las cuestiones que han sido planteadas y debatidas en primera instancia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 456 de la LEC , en base al recurso solo pueden perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia que se revoque un auto o sentencia y que en su lugar se dicte otra más favorable, siendo doctrina reiterada del Tribunal Constitucional en orden a la apelación civil (sentencia 139/2002, de 3 de junio, y las que en ella se citan, 212/1994, de 21 de noviembre, 3/1996, de 15 de enero, 9/1998, de 13 de enero, 196/1999, de 25 de octubre, 200/2000, de 24 de julio, de 28 de septiembre ) que si bien la apelación, dada su condición de recurso ordinario, se configura como una revisión de la primera instancia en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, tales facultades revisoras se encuentran limitadas tanto por la prohibición de la reformatio in peius como por la imposibilidad de entrar a conocer o decidir sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación. Sin que sea el recurso de apelación momento hábil para proponer cuestiones no planteadas en la fase expositiva ante el Juzgado. Toda cuestión nueva debe ser rechazada sin más, pues entrar en esta segunda instancia en su examen supondría una trasgresión de los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia, lo que impide a la otra parte alegar sobre ella, y proponer en su caso la prueba que estime (Ts. 7 de mayo de 1.993, 18 de abril de 1.992, 15 de abril de 1.991, 20 de mayo de 1.986, 6 de marzo de 1.984, 2 de diciembre de 1.983, entre otras muchas).

Por lo tanto a tenor de lo anteriormente expuesto no se podrá entrar a valorar en esta alzada todas aquellas cuestiones distintas de las planteadas en primera instancia, que fueron única y exclusivamente la determinación de la naturaleza de los contratos firmados y el examen del contenido de los mismos para determinar si se había planteado la cuestión del aprovechamiento urbanístico y, caso afirmativo, por cual instrumento urbanístico quedaban delimitados los contratos. Por lo tanto no se puede entrar a considerar, ni analizar las cuestiones relativas a las supuestas nulidades de los contratos, al no ser planteadas en primera instancia.

TERCERO.- Analizando las actuaciones se observa que el objeto del presente pleito consiste fundamentalmente en el análisis de dos contratos fechados el día 5 de julio de 2004. En uno de ellos la Sociedad Promosoluciones S.L., como propietaria de las parcelas C/ Velarde números 3-7-30, hoy día solares; C/ Pedro Marcolain números 3 y 5, hoy día solares y C/ Cesáreo Martínez S/NII, las vende como cuerpo cierto. Fijándose en la estipulación segunda del contrato el precio de la compraventa, y en la cuarta se fija una cantidad como reserva que es entregada a D.Enrique, como madatario verbal de la vendedora. En la estipulación tercera se dicte textualmente: " La escritura se otorgará ante el Notario de elección del comprador, no mas tarde de noventa días naturales desde la firma del proyecto de compensación siendo de cargo del comprador los gastos de otorgamiento, a excepción del Impuesto Municipal sobre el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana, cuyo pago corresponderá a los vendedores".Y en la estipulación sexta se dice textualmente: "En caso de que el proyecto de compensación no sea de satisfacción del comprador, este contrato quedará sin efecto devolviendo el vendedor la cantidad recibida en concepto de señal sin reclamar ninguna indemnización por este concepto. El comprador deberá comunicar su intención en el plazo de 15 días a partir de la aprobación del proyecto de compensación y en caso de desistir de la venta la vendedora devolverá la cantidad entregada en concepto de señal en un plazo máximo de 15 días a partir de la comunicación al comprador".

En el segundo contrato aparece como vendedora la sociedad Oficina Golbal S.L, como propietaria de la parcela C/Covarruvias 6 y 8, el resto del contrato es prácticamente igual al anterior, si bien en este no se hace referencia a cuerpo cierto.

Una vez expuesto lo anterior la parte demandante solicita en él suplico de su demanda, que se dicte sentencia por la que estimando la demanda, se condene a las demandadas a entregar el aprovechamiento urbanístico inscrito objeto de las compraventas, percibiendo en dicho instante dos millones doscientos cincuenta y tres mil ochocientos euros, detrayéndose de la misma los sesenta mil cien euros ya satisfecho por la compradora formalizando para ello las escrituras públicas pertinentes para su adecuada inscripción en el Registro de la Propiedad.

Sobre la primera cuestión planteada, la naturaleza del contrato, la Sala opina que estamos ante una opción de compra que, tal y como reconoce la jurisprudencia, la opción de compra es un contrato en virtud del cual una persona se compromete a vender a otro, bien para sí o para un tercero, una determinada cosa, siendo en realidad el optatario el que queda unilateralmente vinculado hasta tanto decida el optante (SSTSS. de 22 de junio y 17 de noviembre de 1966 , 22 de mayo de 1981, 9 de octubre de 1987 y 8 de marzo de 1991). Debiendo tenerse en cuenta las siguientes peculiaridades respecto del contrato de opción que son las siguientes:

1) La opción de compra es una figura "sui generis", con sustantividad propia, mediante la cual el optante logra, de modo exclusivo, la facultad de prestar su consentimiento en el plazo señalado en la oferta de venta que, por el principal efecto de la opción, es vinculante para el promitente, quien no puede retirarla en el plazo aludido.

2) Una vez ejercitada la opción por el optante, dentro del plazo señalado y comunicada al concedente, se extingue o queda consumada la opción y nace o se perfecciona automáticamente el contrato de compraventa, al producirse con relación a éste el concurso del consentimiento exigido por la ley, sin que el optatario o concedente de la opción pueda hacer nada para frustrar su efectividad (SSTS. de 9 de octubre de 1987, 8 de marzo de 1991 , 7 de marzo de 1996 y 14 de febrero de 1997 , entre otras).

La jurisprudencia ha establecido unos requisitos, aparte de los requisitos generales a toda actividad contractual, para el contrato de opción que son tres:

a) La aceptación expresa del optante (STS. de 29 de marzo de 1993 ).

b) La determinación del plazo durante el cual se puede ejercitar el derecho de opción (STS. de 18 de mayo de 1993 ).

c) La determinación exacta del precio y del objeto, así como el de perfección (SSTS. de 22 de septiembre de 1993 y 15 de diciembre de 1997 ).

Resulta, pues, incuestionable que el señalamiento del precio estipulado para la futura adquisición es elemento principal del contrato de opción de compra, según señaló también la STS. de 24 de enero de 1991, que cita las SSTS., entre otras, de 10 de julio de 1946 , 14 de abril de 1956 , 16 de abril de 1979 , 4 de abril y 9 de octubre de 1987. Efectivamente el precio de la opción podrá ciertamente determinarse mediante la fijación de una cantidad concreta en el mismo contrato o pacto estableciendo la opción; y podrá también convenirse en que la determinación concreta del precio podrá diferirse a un momento posterior, o incluso al tiempo mismo del ejercicio del derecho de opción; ahora bien, para que pueda entenderse cumplido el requisito de la existencia de un precio cierto cuando si difiera su determinación a un momento posterior a la celebración del contrato, resulta necesario que en él se contengan los criterios o medios de referencia en base a los cuales pueda establecerse exactamente su cantidad o cuantía (SSTS. de 9 de enero de 1995 , 14 de junio de 1996 y 5 de marzo de 1997 ), pues en otro caso la determinación definitiva del precio exigirá un nuevo acuerdo entre las partes (SSTS. de 16 de octubre de 1982 , 10 de marzo de 1990 y 26 de febrero de 1991 ), lo cual evidencia que antes no hubo acuerdo perfecto ni exigible, sino a lo sumo actos preparatorios insuficientes para constituir la relación jurídica.

Asimismo es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1987, 23 de diciembre de 1991, y 29 de marzo de 1993;, 9482/1991, y 2534/1993 ), que el ejercicio de la opción exige que, dentro del plazo pactado, el optante manifieste su decisión de llevar a cabo el contrato negociado notificando su voluntad positiva en este sentido al concedente, para que, sin necesidad de ninguna otra actividad, se tenga por consumada la opción.

Pues bien en el caso de autos, y del análisis de las cláusulas del contrato anteriormente citadas, sobre todo del contenido de lo estipulado en la sexta, se observa que para el caso de aprobarse el proyecto de compensación, el comprador "deberá comunicar su intención en el plazo de 15 días, y aceptando la tesis de la parte actora relatada en la demanda sobre la aprobación del "instrumento urbanístico", la opción estaría caducada, ya que como el mismo reconoce la aprobación del Peri-Bailen se hizo en el Pleno del Ayuntamiento de fecha 21 de diciembre de 2005, y remite un fax a los demandados en fecha 12 de enero de 2006, fuera del plazo de los 15 días establecidos, en la estipulación sexta del contrato, ya que a tenor de lo dispuesto En el artículo 5 del Código Civil , no se excluyen los días inhábiles. No estableciéndose, en el contrato, cláusula alguna que establezca la obligación de los vendedores de notificar la aprobación del plan, sino simplemente "el comprador deberá comunicar su intención en el plazo de 15 días a partir de la aprobación del Proyecto de compensación.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de la demanda, imponiendo a la parte actora las costas procesales originadas en esta alzada.

CUARTO.- Pero incluso a mayor abundamiento, atendiendo a los términos de los contratos, habrá que examinar si se ha cumplido o no lo establecido en las cláusulas de los mismos, ya que no existe acuerdo respecto cual es el instrumento urbanístico que una vez aprobado es el determinante de los contratos.

Los contratos fueron fechados el día 5 de julio de 2004, por lo que ya estaba vigente la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, de fecha 17 de diciembre de 2002 . En esta Ley ya desaparece el concepto de proyecto de compensación, siendo sustituido por concepto proyecto de reparcelación, que prácticamente tiene un contenido idéntico. Pese a esta sustitución, el concepto "Proyecto de Compensación", estaba muy arraigado, y sigue utilizándose normalmente, si bien equivale al concepto de Proyecto de Reparcelación. Pues bien, el contrato se remitía a la aprobación del Proyecto de Compensación, lo que viene a significar, a que se culmine tanto las figuras de Planeamiento necesarias, en este caso Estudio de Detalle, como la Ejecución de Planeamiento mediante el sistema de Actuación previsto, en este caso el de Compensación, que culmina con la aprobación del Proyecto de Reparcelación, y tras la cual comienza el proceso de edificación.

El proyecto de Reparcelación viene referido en la citada Ley en el artículo 136 , pero en contenido del mismo viene concretado en el artículo 100 , bajo el apartado " Reparcelación", estableciendo el citado precepto entre otras cosas lo que sigue:

1. Se entiende por reparcelación la operación urbanística consistente en la agrupación o reestructuración de fincas, parcelas o solares incluidos en el ámbito de una unidad de ejecución, para su nueva división ajustada a los instrumentos de planeamiento de aplicación, con adjudicación de las nuevas fincas, parcelas o solares a los interesados, en proporción a sus respectivos derechos.

2. La reparcelación podrá tener cualquiera de los siguientes objetos:

a) La regularización de las fincas existentes.

b) La justa distribución de los beneficios y las cargas derivadas de la ordenación urbanística y de su ejecución.

c) La localización del aprovechamiento urbanístico en suelo apto para la edificación conforme al instrumento de planeamiento de que se trate.

d) La adjudicación al municipio de los terrenos de cesión obligatoria y gratuita y, en su caso, de fincas resultantes constitutivas de parcelas o solares.

e) La adjudicación de fincas resultantes, constitutivas de parcelas o solares, a propietarios de suelo exterior a la unidad de ejecución de que se trate que deban satisfacer su derecho a la equidistribución en el seno de la misma.

f) La sustitución en el patrimonio de los propietarios, en su caso forzosa y en función de los derechos de éstos, de las fincas iniciales por fincas resultantes de la ejecución, constitutivas de parcelas o solares.

3. La adjudicación de fincas para la sustitución a que se refiere la letra f) del apartado anterior se producirá, con arreglo a los criterios empleados para la reparcelación, en cualquiera de los siguientes términos:

a) La superficie precisa para servir de soporte al entero aprovechamiento urbanístico a que tenga derecho el propietario, quedando aquélla afecta al pago de los costes de urbanización, en su caso.

b) La superficie precisa para servir de soporte a la parte del aprovechamiento urbanístico correspondiente al propietario que reste, una vez deducida la correspondiente al valor de los costes de urbanización.

4. La delimitación de la unidad de ejecución implica la afectación de las fincas, parcelas o solares a la operación reparcelatoria, con prohibición de otorgamiento de licencias de parcelación y edificación hasta la firmeza en vía administrativa de dicha operación.

5. La reparcelación podrá llevarse a cabo de forma voluntaria o forzosa, así como en especie o mediante indemnización sustitutoria de adjudicación de suelo.

Pues bien, a tenor de lo establecido en la sentencia, este proyecto de parcelación no se hizo, si bien quedo concretado el estudio de detalle, concepto que viene establecido en el Artículo 15 , que dice:

1. Los Estudios de Detalle tienen por objeto completar o adaptar algunas determinaciones del planeamiento en áreas de suelos urbanos de ámbito reducido, y para ello podrán:

a) Establecer, en desarrollo de los objetivos definidos por los Planes Generales de Ordenación Urbanística, Parciales de Ordenación o Planes Especiales, la ordenación de los volúmenes, el trazado local del viario secundario y la localización del suelo dotacional público.

b) Fijar las alineaciones y rasantes de cualquier viario, y reajustarlas, así como las determinaciones de ordenación referidas en la letra anterior, en caso de que estén establecidas en dichos instrumentos de planeamiento.

2. Los Estudios de Detalle en ningún caso pueden:

a) Modificar el uso urbanístico del suelo, fuera de los límites del apartado anterior.

b) Incrementar el aprovechamiento urbanístico.

c) Suprimir o reducir el suelo dotacional público, o afectar negativamente a su funcionalidad, por disposición inadecuada de su superficie.

d) Alterar las condiciones de la ordenación de los terrenos o construcciones colindantes.

Del examen de ambas disposiciones se concreta que existe bastante diferencia entre ambos conceptos, ya que mientras en el Proyecto de Reparcelación( antes Proyecto de Compensación), se culmina la ejecución del Planeamiento mediante la equidistribución de beneficios y cargas, adjudicándose las fincas definitivas con su aprovechamiento urbanisticos correspondiente, los Estudios de Detalleson unas figuras de Planeamiento de Desarrollo que establecen el desarrollo de los objetivos definidos por los Planes generales, parciales y especiales de ordenación urbanística, la ordenación de los volúmenes, el trazado del viario secundario y la localización del suelo dotacional público, además de fijar las alineaciones y rasantes de cualquier viario y reajustarlas, pero cuya aprobación no posibilita al comprador iniciar el proceso de edificación, al no haberse tramitado la ejecución del Planeamiento, la equidistribución de cargas y beneficios, su situación no ha variado practicamente desde la firma del contrato.

Por lo tanto es en aquel instrumento urbanístico donde, se concreta y sitúa en el espacio la parcela resultante, con el aprovechamiento correspondiente después de haber realizado

todas las operaciones urbanísticas es el proyecto de reparcelación (compensación) que así aparece literalmente recogido en el contrato.

Pues bien la sentencia de primera instancia recoge que, con respecto a la documentación obrante en autos, se reconoce, en el fundamento cuarto de la sentencia, que la adjudicación de los aprovechamientos y parcelas resultantes deberá efectuarse en el proyecto de reparcelación, no habiendo sido aportado proyecto alguno a la fecha de emisión del informe, siendo necesario la previa tramitación de los expedientes previstos. Consta presentadas las bases en fecha febrero de 2004 y tras ser requeridos para efectuar subsanaciones en fecha abril de 2004 no se ha cumplido el requerimiento. No obstante conforme al estudio de detalle se efectúa el cálculo del aprovechamiento urbanístico medio correspondiente. Y es este último concepto, la aprobación de los estudios de detalle, lo que lleva al Juez de Instancia a determinar que han resultado acreditados los aprovechamientos urbanísticos de la parcela, y por esta razón la parte actora puede pedir el cumplimiento de los contratos.

Pero como hemos visto con anterioridad esto no es así, lo que se pactó fue el proyecto de compensación ( reparcelación) que este si permite acceder a lo suplicado por la parte demandante en él suplico de la demanda cual es el otorgamiento de escrituras públicas para su inscripción en el Registro de la Propiedad, que naturalmente solo se podrá hacer cuando se apruebe el Proyecto de Reparcelación y queden situadas en el terreno y adjudicadas las fincas resultantes, listas para comenzar el proceso de edificación, y no el Estudio de Detalle, que mantiene inalterada la estructura originaria de la propiedad, tal y como estaba en la fecha del contrato, sin concretar las nuevas fincas resultantes con su aprovechamiento y adjudicatarios correspondientes, haciendo una valoración del calculo de aprovechamiento en abstracto, por lo que considera la Sala, que no se han cumplido las condición establecida en el contrato por lo que no se puede exigir su cumplimiento.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la LEC , no procede hacer pronunciamiento sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de las entidades Oficina Global S.L. y Promosolución S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torremolinos, debemos revocar y revocamos la citada resolución y en su lugar dictar otra por la que:

Debemos desestimar y desestimamos la demanda planteada por la representación procesal de la entidad Explotaciones Inmobiliarias Alcazaba S.A., absolviendo a las entidades demandadas Oficina Global S.L. y Promosolución S.L., con toda clase de pronunciamientos favorables, imponiendo a la actora las costas procesales originadas en primera instancia.

Todo ello sin hacer mención expresa sobre las costas procesales originadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.