Sentencia Civil Nº 76/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 773/2007 de 05 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00076/2008

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 773/07

Asunto: ORDINARIO 62/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 76

En Pontevedra a cinco de febrero de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 62/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 773/07, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Maite , no personada en esta alzada, y como parte apelado-demandado: D. Nuria , no personada en esta alzada, sobre acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejado y desagüe y medianería., y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 26 junio 2007, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimar la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Adela Enríquez Lolo, en nombre y representación de Doña Maite , absolviendo a la demandada Doña Nuria de todos los pedimentos formulaos en su contra, por concurrir la excepción procesal de cosa juzgada. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte actora."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dña Maite se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día treinta y uno de enero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda, por considerar concurrente la excepción procesal de cosa juzgada material en su función negativa, excluyente o preclusiva, recurre en apelación la demandante, en pretensión de que sea estimada su demanda, alegando primeramente, en relación a tal excepción, la improcedencia de su acogimiento, por suponer ello una infracción de los arts. 422 (hay que entender que el precepto cuya vulneración realmente se aduce es el 421 ) y 222 de la LEC.

En cuanto al art. 421 de la LEC , en razón a haber sido dicha cuestión resuelta con ocasión del trámite de la audiencia previa, no siendo de recibo su replanteamiento de nuevo en la sentencia, al objeto, por lo demás, de estimar su concurrencia, contrariamente a lo decidido en un primer momento en la propia instancia.

Por lo que se refiere al art. 222 de la LEC , en atención a su inaplicación al caso, toda vez en el anterior proceso no se entró a resolver sobre el fondo del asunto, por lo que la cuestión entonces sometida a enjuiciamiento (y coincidente con la que ahora se plantea) vino a quedar imprejuzgada.

SEGUNDO.- La decisión del presente recurso hace conveniente una exposición de los antecedentes del caso. Así: 1) en el año 2004, por la hoy actora se formuló demanda contra la aquí demandada, en ejercicio de acción negatoria de servidumbre de vertiente de tejado y desagües y acción negatoria de servidumbre de medianería, que dió lugar al procedimiento de juicio verbal civil núm. 272/2004 del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, en el que recayó sentencia desestimatoria de la demanda, de fecha 26-10-2004, que devino firme; radicando el motivo de la desestimación de la pretensión actora en la falta de acreditación por la demandante de su condición de propietaria del inmueble que se pretendía libre de aquéllos gravámenes, requisito éste de indispensable concurrencia para la prosperabilidad de las acciones ejercitadas y cuya negación había sido opuesta de contrario. Razonando la Juzgadora en su sentencia la ausencia de justificación de tal presupuesto, bastando de su fundamentación, y a modo de resumen, con la extracción de los siguientes párrafos "Pois ben, a Sra. Maite no seu escrito de demanda indicou que exercitaba unha acción negatoria de servidume non por ser usufructuaria, arrendataria ou calquera outro título que lle permitise a posesión, senón pola condición de propietaria. É máis, no acto do xuízo volven reiterar esta condición, indicando que era propietaria do inmoble como consecuencia da doazón efectuada polo seu pai, se ben non se aportou coa demanda ningún documento que demostre esta doazón nin houbo sequera proba testamuñal ou de calquera outro tipo que puidera ser empregada para valorar a existencia desa titularidade alegada" y "Finalmente, o artigo 217 da Lei de Axuizamento Civil indica que corresponde ó actor a proba dos feitos dos que se derivan os efectos xurídicos das pretensións formuladas na demanda, desestimándose esta no caso de que non chegue a realizarse a mencionada proba. Partindo deste precepto, é obligado proceder a desestimar a pretensión da demandante, o non probar a sú condición de propietaria, sen entrar xa o valorar o fondo da cuestión, especialmente tendo en conta que a proba dos elementos nos que se fundamenta a lexitimación activa é unha carga básica para aquel que acode ós tribunais reclamando unha intervención dos mesmos"; 2) la demanda que da lugar al presente proceso es una reproducción de la precedente, por plantear la misma controversia y solicitarse idénticos pedimentos, con la única diferencia de hacer referencia al pleito anterior y a adjudicarse con la misma una copia de la escritura pública de donación de la finca otorgada por los padres de la demandante, de fecha 9-5-1979, como título justificativo de la propiedad de la actora, que no llegó a aportarse en el primer proceso, lo que, según manifiesta la accionante, se debió al por aquél entonces extravío del documento y a no recordar en que notaría se había formalizado; y 3) en el presente proceso, planteada por la demandada, en su escrito de contestación, la excepción de cosa juzgada material, tras la celebración del acto de audiencia previa, fué desestimada por Auto, de fecha 25-11-2005 , formulando la demandada frente al mismo recurso de reposición, que asimismo fué desestimado por Auto de fecha 14-2-2006 , fundando en ambas ocasiones el Juzgador su decisión de entender que la sentencia recaída en el primer proceso no se pronunció sobre el fondo del asunto, lo que hacía viable a la actora el promover de nuevo la cuestión que quedó imprejuzgada.

La circunstancia de que la Juzgadora que dicta la sentencia en el actual proceso se trate de una persona distinta del Juez que presidió la audiencia previa y resolvió acerca de la excepción de cosa juzgada planteada en el escrito de contestación a la demanda, explica el cambio de criterio adoptado en la instancia en torno a dicha cuestión.

Si bien la modificación operada en la sentencia sobre tal particular pudiere en principio considerarse que adolece de incorrección formal, lo cierto es que en el fondo es de todo punto aceptable, teniendo en cuenta que la excepción de cosa juzgada puede y debe ser apreciada de oficio por los tribunales, al constituir materia que afecta al orden público, dada la pretendida finalidad de dicha institución procesal de impedir la repetición indebida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídicas, una vez que la función jurisdiccional ya se ha desenvuelto plenamente por el agotamiento o extinción de la acción judicial que se intenta ejercitar nuevamente (en tal sentido, ss TS, de fechas 23-3-1990, 2-7-1992 y 23-7-2001).

Por lo demás, aún para el caso de que la excepción de cosa juzgada no fuere acogida en sentencia, variando el posicionamiento anterior, siempre le quedaría a la parte demandada la posibilidad de su planteamiento en la segunda instancia, a tenor de lo preceptuado en el art. 454 de la LEC .

Por otro lado, no es dable sostener que en el primer proceso no se resolvió sobre el fondo del asunto y que, por lo tanto, quedó imprejuzgada la pretensión. Y es que, de una lectura de la sentencia recaída en el mismo, claramente se desprende que la resolución atañe al fondo de la cuestión planteada, que se desestima por la inacreditación de uno de los presupuestos necesarios para el éxito de las acciones negatorias de servidumbre ejercitadas. Como pone de relieve la sentencia del TS, de fecha 10-3-1992 , "En la acción negatoria el actor ha de probar la propiedad y el demandado el derecho al gravamen que se atribuye. Si no se da el primer presupuesto, la acción negatoria no puede prosperar aunque el demandado no pruebe nada o lo haga insuficientemente".

Siendo de interés el señalar que, según criterio jurisprudencial, la consecuencia negativa de la cosa juzgada no desaparece cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el Juzgador no los atendió (en tal sentido, ss TS, de fechas 30-7-1996, 3-5-2000, 27-10-2000 y 31-12- 2002).

De ahí que se estime acertado el acogimiento de la excepción de cosa juzgada que se efectúa en la resolución apelada por la Juez "a quo", lo que hace innecesario el estudio de los motivos de fondo del recurso de apelación; sin que, en último término, tampoco proceda la pretensión subsidiaria de no imposición de las costas de la primera instancia al no plantear el caso sometido a enjuiciamiento dudas de hecho ni de derecho.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen a la actora recurrente las costas procesales de la presente alzada (art. 398-1 LEC ).

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición a la actora-recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.