Sentencia Civil Nº 76/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 750/2007 de 11 de Febrero de 2008

Encabezamiento

Rollo 750/07

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S E N T E N C I A Nº 7 6

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Magistrados/as

Dª MARIA FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASO

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En VALENCIA, a once de Febrero de dos mil ocho.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS, los autos de Juicio Verbal promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Picassent con el nº 387/06 por D. Romeo contra la mercantil "Promociones Bisbal Llorens S.L", pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por la mercantil "Promociones Bisbal Llorens S.L".

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 2 de Picassent en fecha 3 de Mayo de 2.007, contiene el siguiente: "FALLO: Estimo la demanda formulada a instancia de D. Romeo , representado por la Procuradora Sra Ballesteros Navarro y asistido por la Letrada Sra Domingo Sanfélix, contra la mercantil Promociones Bisbal Llorens, S.L, representados por la Procuradora Sra Batanero Gimeno y asistidos por el Letrado Sr Portalés de Nalda y declaro la existencia de un derecho de servidumbre de paso sobre el camino de acceso a través de la calle La Industria a la finca propiedad del actor, con condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la mercantil "Promociones Bisbal Llorens S.L", admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde oportunamente se tramitó la alzada, señalándose para su Deliberación y Votación el día 24 de Enero de 2.008.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Romeo se formuló, por los trámites del juicio verbal, demanda contra la mercantil "Promociones Bisbal Llorens, S.L." interesando la tutela sumaria al amparo de lo dispuesto en el artículo 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , solicitando en el suplico sea restituido el demandante en el disfrute del derecho de la servidumbre de paso sobre el camino de acceso a la finca de su propiedad y que ha sido ocupado de forma ilegal, debiendo proceder el demandado a la restitución del mismo a su estado original previa demolición de las obras ejecutadas. Fundamenta su pretensión el demandante en los siguientes hechos, expuestos en síntesis: El demandante es propietario es propietario de una finca de una extensión de dieciocho áreas sesenta y nueve centiáreas de tierra huerta, en término de Alfarp, partida del camino de Llombai. La mercantil demandada es propietaria del inmueble colindante al del actor por su linde Oeste, habiendo procedido la demandada a la construcción de un grupo de viviendas unifamiliares, habiendo iniciado actualmente la demandada una nueva fase en la construcción del grupo de viviendas, procediendo ilegalmente a la ocupación y anexión del camino de acceso a la finca propiedad del demandante, ampliando la superficie de construcción de su propiedad con la del camino vecinal de forma que se impide el acceso a la finca del actor. La ocupación de los terrenos destinados inicialmente a camino de acceso a la finca no es temporal, sino que se ha procedido a ejecutar las obras de cimentación en el mismo anexionándose el demandado dicho terreno a la finca de su propiedad.

En el acto de la vista la parte actora modificó el suplico de su demanda alegando que no pide que se le restituya en el disfrute del derecho de servidumbre de paso y, consecuentemente, la demolición de las obras ejecutadas, dado que ello deviene excesivamente gravoso habida cuenta la edificación existente, sino únicamente la simple declaración del derecho de servidumbre de paso para, en un proceso declarativo ulterior reclamar una indemnización económica.

La mercantil demandada se opuso a la pretensión del actor, alegando las excepciones de inadecuación de procedimiento y falta de litis consorcio pasivo necesario. La primera de las excepciones la fundamentaba en que al modificar sustancialmente su pretensión el demandante, se ha desvirtuado el presente proceso que pretende la tutela sumaria de la posesión, debiendo resolverse lo solicitado por el actor en un juicio declarativo ordinario.

El Juzgado de primera instancia desestimó dichas excepciones en el Auto de fecha 16 de enero de 2.007 , reanudándose la vista el 23 de abril de dicho año, en cuyo acto la entidad demandada reiteró la excepción de inadecuación de procedimiento, estimando procedente el juicio ordinario. Siendo desestimada dicha excepción en el acto del juicio, ante lo que la parte demandada consignó su protesta, pasando seguidamente a oponerse a la pretensión del actor solicitando se desestimara la demanda.

La sentencia de primera instancia estimó la demanda, declarando " la existencia de un derecho de servidumbre de paso sobre el camino de acceso a través de la calle La Industria a la finca propiedad del actor" y contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la mercantil demandada solicitando su revocación y, en su lugar, se estime la excepción de inadecuación del procedimiento declarando la nulidad del juicio, y subsidiariamente, se desestime la demanda absolviendo a la demandada de los pedimentos efectuados de contrario con expresa imposición al actor de las costas causadas.

SEGUNDO.- La acción posesoria que se ejercitó por el actor en su escrito de demanda, regulada en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil como interdicto de recobrar la posesión, viene a proteger el simple hecho de la posesión, amparando al poseedor al objeto de recuperar aquella posesión de la que ha sido despojado violentamente, pero sin recabar una declaración acerca del derecho a la posesión, teniendo como única finalidad restaurar el estado de hecho que existía antes del despojo; estando legitimado activamente para su ejercicio no sólo el poseedor a título de dueño sino el simple ocupante o el mero detentador, como así se desprende del artículo 446 del Código Civil que establece que "todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión, y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen".

Si bien una antigua doctrina jurisprudencial entendió aplicable el interdicto de recobrar la posesión para los supuestos en que el despojo se hubiera producido incluso con la construcción de una obra, habida cuenta que la Ley no distingue ni prohíbe la utilización de dicho interdicto de recobrar la posesión en el citado caso, no es menos cierto que la moderna y pacífica doctrina ha declarado que el interdicto de recobrar no puede tener por objeto el acto de despojo realizado por medio de la construcción de una obra nueva que se encuentre en ejecución en el momento de interposición de la demanda, a no ser que ésta fuese de poca importancia por su simplicidad o escasa consistencia, a lo que habría de equipararse las de realización de la construcción por sorpresa en un espacio de tiempo anormalmente corto, sorprendiendo al poseedor atacado, no dándole tiempo prácticamente de impedir la obra nueva o en condiciones que hicieran muy difícil un conocimiento previo por su parte. La sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 14 de enero de 1.985 declaró que la distinción entre ambos procesos interdictales debe basarse en la finalidad con la que se pretende ejecutar la obra, ya que si la misma es simplemente un vehículo o medio adecuado para ocasionar la perturbación o el despojo, debe considerarse procedente el interdicto de retener o recobrar, mientras que si la obra es un fin en sí misma que indirectamente inquieta o despoja la cosa o derecho poseído por el interdictante, el adecuado será el interdicto de obra nueva.

TERCERO.- Como primer motivo del recurso la parte apelante viene a reiterar la excepción de inadecuación de procedimiento que la parte demandada ha venido alegando insistentemente a lo largo del proceso como consecuencia de la modificación sustancial que el demandante hizo de su pretensión en el acto de la vista, al cambiar su pedimento de la demandada consistente en la recuperación de la posesión sobre el camino de acceso a la finca de su propiedad, por el de solicitar una indemnización por no poder darse lugar a esa recuperación de la posesión, entendiendo el juzgado que el actor solicitaba se declarara que el demandante ostentaba un derecho de servidumbre de paso sobre el citado camino, como así se pronunció en su parte dispositiva de la sentencia.

Como expone la parte apelante en su escrito de interposición del recurso, ese cambio sustancial en la pretensión del actor ha venido a desvirtuar el proceso sumario para la tutela de la posesión regulado en el artículo 250.4 de la Ley Procesal , constituyendo además una modificación sustancial del petitum de la demanda que no debería haber sido admitido por el juzgado. Dicha modificación la sustenta la parte actora y la resolución recurrida en la sentencia dictada por esta Sala el 19 de octubre de 2.004 , en virtud de la cual se declaró el derecho del actor a recuperar la posesión del camino litigioso, pronunciamiento que se agotaba en la propia declaración de ese derecho a recuperar la posesión por cuanto la parte actora había manifestado en el acto del juicio que no era posible recuperar la posesión, no dando lugar a la pretensión de la actora de que se le indemnizara por esa imposibilidad al exceder ello del objeto del proceso sumario. De conformidad con la sentencia dictada por esta Sala antes citada, que no ha sido correctamente interpretada ni por la parte actora ni por la sentencia ahora recurrida, el único objeto del proceso posesorio regulado en el artículo 250.4 de la L.E.C . es la recuperación de la posesión sin declarar la existencia del derecho que puede ostentar el demandante sobre la cosa. Por tanto, no puede ser objeto del presente litigio ni la solicitud de indemnización interesada por el demandante en el acto del juicio ni la declaración de la existencia de un derecho de servidumbre como recoge la parte dispositiva de la sentencia ahora recurrida. Bien es cierto que la sentencia dictada por esta Sala el 19 de octubre de 2.004 , se limitó a declarar ese derecho a recuperar la posesión por cuanto la parte actora en el acto del juicio puso de manifiesto que era imposible recuperarla como consecuencia de la actuación de la parte demandada después de interpuesta la demanda, por lo que La Sala reconociendo dicha imposibilidad se limitó a declarar que la parte actora tenía derecho a recuperar la posesión, pero no declaró la existencia de ese derecho a la posesión ni el derecho del actor a la indemnización solicitada por cuanto ello excedía del objeto del proceso sumario posesorio.

Por tanto, hay que estimar que el procedimiento verbal que se ha seguido para declarar finalmente la existencia de un derecho de servidumbre de paso, lo que constituye el objeto de una acción confesoria de servidumbre, no es el adecuado, por cuanto siendo la cuantía del procedimiento indeterminada, como así se estableció en la demanda, el procedimiento adecuado hubiera sido el juicio ordinario, lo que constituye motivo suficiente para estimar el recurso de apelación estimando dicha excepción y sin entrar en el fondo del asunto absolver en la instancia a la parte demandada. A mayor abundamiento, hay que estimar que tampoco el proceso sumario posesorio del artículo 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil era el adecuado en el presente caso aunque no se hubiere modificado esa pretensión por el demandante en el acto del juicio, por cuanto de conformidad con la doctrina expuesta en el anterior fundamento jurídico resulta trascendente para la resolución del presente litigio acreditar si en el momento de ser presentada la demanda, que lo fue el 4 de julio de 2.006, la entidad demandada estaba ejecutando una obra en el solar de su propiedad, y como consecuencia de ello realizó dicho acto de despojo, así como si dicha obra resulta de importancia y constituye un fin en sí misma.

De la prueba practicada en el presente proceso ha quedado acreditado que la obra que está ejecutando la demandada es de notoria importancia y constituye un fin en sí misma, al tratarse de la construcción de un grupo de viviendas unifamiliares, habiendo quedado acreditado que en el momento de ser presentada la demanda, según se dice en la misma, se había procedido a ejecutar las obras de cimentación, por lo que es evidente que no se encontraba terminada, debiéndose entender que el interdicto procedente era el de obra nueva y no el de recobrar la posesión, como así expuso la parte demandada en el acto del juicio.

Por lo anteriormente expuesto procede estimar el recurso de apelación, apreciando la excepción de inadecuación de procedimiento y absolviendo en la instancia a la demandada, sin que proceda en el presente caso hacer expresa condena de las costas causadas en primera instancia, dadas las dudas de derecho que se han planteado en el presente caso sobre la procedencia de la acción ejercitada y sobre la posibilidad de modificación del petitum en el acto del juicio, cuyas dudas han podido ser motivadas por una incorrecta interpretación de la sentencia dictada por esta Sala el 19 de octubre de 2.004 , y a la que antes se ha hecho referencia, por lo que haciendo uso el tribunal de la facultad discrecional recogida en el artículo 394 de la L.E.C . estima procedente no hacer expresa imposición de las costas de primera instancia a ninguna de las partes litigantes.

CUARTO.- Al ser estimado el recurso de apelación, procede no hacer expresa condena de las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

Vistos los preceptos citados, demás concordantes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por "Promociones Bisbal Llorens, S.L." contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 2 de Picassent, en los autos del juicio verbal nº 387/06, la debemos revocar y la revocamos y, en su lugar: Se estima la excepción de inadecuación de procedimiento, y, sin entrar en el fondo del asunto, se absuelve en la instancia a la mercantil "Promociones Bisbal Llorens, S.L.", sin hacer expresa condena de las costas causadas en ambas instancias.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.