Sentencia Civil Nº 76/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 247/2008 de 13 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00076/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2008

SENTENCIA Núm.76/2009

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a trece de Febrero de dos mil nueve.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario número 350/2007, Rollo número 247/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón; entre partes, como apelante ZURICH ESPAÑA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representado por la Procuradora Dña. Manuel Alonso Hevia bajo la dirección letrada de D. Álvaro Menéndez-Abascal García, como apelados D. Celestino , representado por el Procurador D. Javier Castro Eduarte, bajo la dirección letrada de Dña. Patricia Naranjo García, la entidad AXA AURORIA IBÉRICA, S.A. representado por la Procuradora Dña. Ana Sánchez Pardías bajo la dirección letrada de D. Gaspar Campos Suárez y D. Edmundo , no personado en esta alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 16 de enero de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Javier Castro Eduarte, en nombre y representación de D. Celestino , contra D. Edmundo y "Zurich" ambos representados por la Procuradora Dña. Manuel Alonso Hevia, y contra "AXA Aurora Ibérica, representada por la Procuradora Dña. Ana Isabel Sánchez Pardías, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se condena solidariamente a D. Edmundo y a "Zurich" a satisfacer a D. Celestino la cantidad de seis mil ciento ochenta y ocho euros con sesenta y cinco céntimos (6.188,65 ?) que le deben.

2º/ Sobre la antecitada cantidad "Zurich" abonará los intereses por la misma devengados, calculados a los tipos previstos en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, y contados desde el día 25 de abril de 2006 , hasta que se pague o consigne, con finalidad estrictamente solutoria, el principal de la condena.

3º/ Se absuelve a "AXA Aurora Ibérica" de las pretensiones deducidas en su contra por la representación de D. Celestino .

4º/ Se impone a D. Edmundo y a "Zurich" el pago de las costas causadas al actor.

5º/ A su vez, D. Celestino abonará a "AXA Aurora Ibérica" las costas causadas por su llamada al procedimiento y consiguiente intervención procesal."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de ZURICH ESPAÑA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, la parte apelante instó la revocación de la Sentencia y la apelada su confirmación.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.

Fundamentos

PRIMERO.- Versa el recurso en primer lugar acerca de la errónea apreciación de la prueba practicada, al sostener la parte que la sentencia valora incorrectamente la mecánica del evento dañosos, del que se deduce que fue la culpa exclusiva de la víctima en la causación del accidente al no respetar la distancia de seguridad y colisionar con el camión asegurado en AXA cuando éste ya había sido golpeado pro el vehículo asegurado en la apelante, señalando comos segundo motivo la procedente aplicación del principio de concurrencia de culpas previsto en el artículo 1 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro de la Circulación de Vehículos a Motor. Finalmente se invoca la incorrecta graduación del lucro cesante por los días de paralización, al no ser imputable a la parte ni aplicable al supuesto enjuiciado el recargo previsto en el artículo 22 6º de la LOTT que la certificación de ASETRA utiliza y la sentencia recoge.

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de recurso están íntimamente ligados y merecen una respuesta conjunta que forzosamente ha de ser desestimatoria de la demanda, en primer lugar porque escaso bagaje crítico emplea el apelante sobre los razonamientos de la sentencia para desvirtuarlos, ya que se limita a una genérica censura de la argumentación sin dar datos que avalen la tesis contraria. En segundo lugar por cuanto sin acudir a los principios objetivadores de la responsabilidad, tanto la culpa exclusiva como la concurrencia de culpas han de ser, como con acierto señala la recurrida, probadas por quien las invoca y en el caso enjuiciado ni hay prueba que las sustente, ni pueden inferirse de las circunstancias del evento dañosos según el parte amistoso y la ubicación de l siniestro, que acaece en una rotonda cuando el camión del actor y el asegurado en AXA circulan en poco espacio; próximos entre sí, por el carril derecho y el segundo se ve interceptado por la maniobra incorrecta del vehículo asegurado en ZURICH que cambia de carril, provocando la colisión ya que el primero se detiene bruscamente, sin dar tiempo de reacción al accionante.

TERCERO.- Distinta suerte merece el segundo de los motivos. La sentencia de esta Sala de 22 de diciembre de 2006 ha dicho: que "esta Audiencia Provincial de Asturias, viene admitiendo la posibilidad de acreditar los perjuicios por paralización tomando como referencia, con carácter orientativo, las certificaciones emitidas por asociaciones profesionales, que tienen en consideración diversas Órdenes Ministeriales y demás normativa sectorial, pero ello siempre que las dificultades de acreditación del alcance exacto del perjuicio se hagan muy gravosas para el perjudicado (Sentencia de ésta Sección 7ª, de 29 de mayo de 2.003 ), o que el perjuicio real sufrido por el perjudicado no pueda deducirse de sus libros de contabilidad (Sentencia de la Sección 6ª, de 16 de diciembre de 2.002 ), o de la prueba obrante en los autos (Sentencia de la Sección 6ª, de 23 de junio de 2.003 ).En el caso enjuiciado tiene razón la apelante en que la actora fue requerida para la aportación no sólo de sus datos fiscales que aunque tribute por módulos pueden dar un nivel de su rendimiento y de la pérdida de ingresos durante la paralización del vehículo, sino de sus libros de comercio para acreditar su nivel de actividad económica y efectuar un cálculo ajustado del lucro cesante, cuya prueba siempre incumbe a quien lo alega y que al tratarse de ingresos propios, la facilidad probatoria exige que los acredite por medios de prueba directos quien los genera y sufre el detrimento patrimonial, sin acudir a la vía indirecta de las OOMM, cuya referencia es puramente orientativa. La demandante se ha situado en una posición de total pasividad, sin aportar dato alguno, pese al requerimiento, lo que no puede perjudicar a la ahora apelante. Por ello y a falta de otros datos parece procedente conceder por los 20 días, la paralización diaria que refleja la OM, sin aplicar el recargo, transcurridas las cuarenta y ocho horas desde el siniestro porque no se justifican tales perjuicios, de modo que los 20 días concedidos por la apelada, -que no se combaten-, se indemnizarán a razón de 205,20 euros, lo que hace un total de 4.104 euros s.e.u.o., revocando en parte la apelada."

TERCERO.- De lo anterior, resulta que si bien se han utilizado los criterios básicos de determinación del quantum por día de paralización previstos en las OOMM, distinta suerte merece la posibilidad de aplicar los recargos. A este respecto, debe manifestarse que al existir jurisprudencia contradictoria de esta misma AP sobre tal cuestión. En contra de aplicar el recargo, las sentencias de la sección 1ª de 2 de febrero y 15 de marzo de 2007 que cita el apelante y a favor, la de la sección 5ª de 9 de julio de 2004 . Esta Sala, como ya apuntara anteriormente la sentencia de 22 de diciembre de 2006 , que hemos citado, considera que no es de aplicación automática el recargo que contempla el artículo 22.6 LOTT si la paralización supera 48 horas; incremento indemnizatorio que se halla previsto para graduar la responsabilidad contractual por paralización, pero inaplicable sin más a la cuantificación del lucro cesante de la responsabilidad civil cuya causa es un accidente de tráfico, al menos sin un principio de prueba respecto a que la demora en la reparación desde ese día ha causado perjuicios suplementarios al perjudicado, no susceptibles de concreta cuantificación, pero sí existentes.

Por lo expuesto se revoca en parte la apelada y se acoge el recurso, excluyendo el recargo de la condena, la cual se reduce a 216,36 euros por casa uno de los días reconocidos, es decir 2.596,32 euros, manteniendo el resto de pronunciamiento de la apelada.

CUARTO.- No ha lugar a efectuar pronunciamiento sobre costas en primera instancia impuestas a ZURICH y Edmundo , al estimarse en parte la demanda, ni sobre las de la alzada (artículos 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil )

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

ACOGER EN PARTE el recurso formulado por la representación procesal de ZURICH ESPAÑA, CÍA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. formulado contra la Sentencia de fecha 16 de enero de 2008 dictada en autos de Procedimiento Ordinario número 350/2007 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Gijón. Y en su virtud, se revoca la recurrida en el único sentido de reducir la condena a la cantidad de CINCO MIL CIENTO SEIS EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (5.106,85 euros), sin imponer a ZURICH y a don Edmundo las costas causadas al actor y manteniendo el resto de pronunciamiento de la apelada, todo ello sin declaración en cuanto a las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.