Sentencia Civil Nº 76/2009, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 311/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00076/2009

S E N T E N C I A Nº 76

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCIA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE:RECLAMACIÓN DE CANTIDAD. DEFECTOS CONSTRUCTIVOS

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTE DE FEBRERO DE DOS MIL NUEVE

En el Rollo de Apelación nº 311 de 2008, dimanante de Juicio Ordinario nº 4/06, del Juzgado de Primera Instancia de Lerma, en virtud del recurso de apelación

interpuesto contra la Sentencia de fecha 27 de Febrero de 2008, siendo parte, como demandantes-apelados D. Alexis y Dª. Joaquina , representados en este Tribunal por la Procuradora Dª. Mercedes Manero Barriuso y defendidos por el Letrado D. Miguel Ángel Bañuelos; como demandada-apelante-primera Dª. Marí Juana , representada en este Tribunal por el Procurador D. Carlos Aparicio Álvarez y defendida por el Letrado D. Ignacio Sáez Sáenz de Buruaga; como demandados-apelantes-segundos D. Francisco y ASEGURADORA ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS A PRIMA FIJA, representados en este Tribunal por la Procuradora Dª. Elena Cobo de Guzmán Pisón y defendidos por la Letrada Dª. Sara Martínez de Simón y como demandada-apelante-tercera, IGE-2000 2000. BMR, S.L., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª. Inmaculada Pérez Rey y defendida por el Letrado D. Enrique Bermejo Morate.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Sra. Gómez González, en nombre y representación de los actores, CONDENANDO SOLIDARIAMENTE A LOS DEMANDADOS, D. Francisco , IGE-2000 2000-BMR, SL. Y Dª. Marí Juana a pagar a los actores las siguientes sumas indemnizatorias:

- la cantidad de 48.414,4 €, en concepto de gastos de reparación y daños morales.

- la suma que en ejecución de sentencias se determine por los gastos generados por el alquiler de vivienda, a razón de 530 € mensuales, desde la fecha de ocupación, el día 1/12/05 hasta la fecha en que dicha vivienda esté en perfectas condiciones de habitabilidad, conforme a las bases de liquidación referidas.

- que proceden el interés legal del dinero, y los intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , respecto de la aseguradora demandada.

- que no se hace especial pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Marí Juana , D. Francisco , ASEGURADORA ASEMAS y IGE-2000 2000 BMR, S.L., se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido deliberada y votada la causa por esta Sala en fecha 20 de Enero de 2009 .

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO DE Marí Juana (APAREJADORA).

2-1.- Cuestión procesal sobre la demanda de la Aparejadora y su presencia en el proceso.

Para resolver la cuestión planteada, debe de partirse de la idea de que la intervención de la Aparejadora en el proceso no deriva de su llamada o de su intervención en alguna de las formas establecidas en los artículos 13 y 14 LECV . Por el contrario, la presencia como parte demandada de la Aparejadora deriva del planteamiento por otra parte codemandada (Arquitecto) de una excepción de litisconsorcio pasivo necesario que fue estimada por la juzgadora de instancia en Auto firme de 15-01-2007 (f. 551 ). Ello supone que, con independencia de la discutible apreciación de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario en relación con la Aparejadora que no fue inicialmente demandada y que, en su caso, únicamente sería responsable solidaria con el Arquitecto, es lo cierto que en aplicación del art 420-3 LECV la parte actora, y ante la resolución judicial de entender procedente el litisconsorcio, no tuvo otra posibilidad procesal que demandar a la Aparejadora, pues, en caso contrario, y en aplicación del art 420-4 LECV , se hubiere puesto fin al proceso y se hubiere procedido al archivo definitivo de las actuaciones.

Por otro lado, y en relación con la propia Aparejadora demandada, ningún perjuicio o indefensión le causa haber sido traída al proceso desde la demanda inicial o desde la posterior demanda derivada de la apreciación de la excepción litisconsorcial, pues estuviera en el proceso desde el principio o estuviera en un momento posterior, es lo cierto que esta parte que invoca la indebida llamada al proceso ha podido defenderse con plenas posibilidades de alegación y defensa; y siempre bien entendido que la parte actora evacuó su demanda contra la Aparejadora por indicación judicial derivada de la estimación de la procedencia de una situación litisconsorcial y ante el riesgo cierto de archivo del proceso, con lo que su intervención en el proceso no es indebida sino derivada del art. 420 LECV .

2-2.- Determinación de la posible responsabilidad de la Aparejadora.

Cuestión distinta a la anterior supone determinar la presencia de una posible falta de legitimación pasiva de la referida Aparejadora, a los efectos del art. 10 LECv , y en relación con la concreta pretensión indemnizatoria ejercitada por la parte actora. Para resolver la cuestión planteada, procede significar algunas peculiaridades y especificidades del presente supuesto que son de especial relevancia:

1ª.- La gestión de la obra estaba encomendada a la entidad IGE-2000, lo que supone que la inicial falta de aparejador solo es inicialmente imputable a la parte redactora del proyecto y con la que se contrató su dirección, pues los demandantes depositaron su confianza, en cuanto a la gestión técnica de la obra, en IGE- 2000 y no puede hacerse responsable a los actores de que la obra no tuviera intervención facultativa de Aparejador en el momento de su desarrollo y ejecución.

2ª.- Es cierto e indiscutible que la firma de un cerificado de fin de obra supone haber visado y verificado su corrección, pues lo que se certifica es precisamente el cumplimiento de las normas de la buena construcción (f. 829); ahora bien, la firma de ese certificado no puede tener los mismos efectos en relación con los terceros compradores de una vivienda que es una garantía irrenunciable, que respecto del Promotor de la vivienda o autopromotor, como ocurre en este caso, y, además, con las peculiaridades que concurren en el mismo.

3ª.- En relación con lo dicho, procede constatar que el encargo profesional a la demandada-recurrente y la certificación de la obra se hace por el dueño de la obra cuando la obra está terminada y con la mera finalidad de obtener el certificado de fin de obra y conseguir una subvención pública al tratarse de una vivienda rural. Es decir, la demandada interviene cuando la obra está terminada y, además, lo hace como favor y por amistad con la parte actora y sin que conste que haya cobrado cantidad alguna por su intervención.

Estas consideraciones que serían irrelevantes en relación con la reclamación de terceros adquirentes; sin embargo, resultan relevantes en relación con el autopromotor que contrató a la actora para "legalizar" su propia obra y que, además, no la demandó inicialmente, sin duda por considerar que carecía de responsabilidad en relación con los concretos vicios enjuiciados. En definitiva, frente al demandante y autopromotor de una vivienda individual no se aprecia causalidad directa y eficiente entre la actuación "a posteriori" de la demandada (que ni interviene en el proyecto, ni en la dirección ejecutiva de la obra) y los relevantes defectos de la vivienda de los que tendría que responder si se admitiera su legitimación pasiva sustantiva.

4ª.- Pudiera considerarse un "abuso del derecho" contratar a la Aparejadora por mera amistad y para obtener un beneficio propio derivado de conseguir una subvención, como se acredita de la amplia prueba documental obrante en la causa (f. 876 y ss), y siendo consciente que no dirigió la obra, de tal manera que la contratación era solo para legalizar la obra y obtener una subvención (f. 829-830), para después demandarla y hacerla responsable de los defectos de la obra.

Sin perjuicio de la inadecuada y reprobable actuación de la Srª. Marí Juana certificando la corrección de una obra que no había: ni dirigido en la ejecución material, ni había visitado, en el ámbito deontológico y colegial o de las acciones que por vía de repetición pudieran corresponder a otros implicados, es lo cierto que en el ámbito "inter-partes" y en lo referente a su concreta legitimación pasiva en relación con los actores, no se aprecia responsabilidad de la demandada; y, por lo tanto, se considera que no esta legitimada pasivamente para ser demandada en esta causa a los efectos del art 10 LECV , pues los vicios cuya reparación se pretenden no derivan de forma inmediata de su directa actuación profesional, ni el mero hecho formal de firmar el certificado de fin de obra en las circunstancias expuestas, supone convalidar defectos frente al promotor, a diferencia de frente a terceros que pudieran haber comprado la vivienda amparándose en ese certificado de fin de obra; máxime, en nuestro caso, cuando la finalidad única del certificado era legalizar una obra para obtener una subvención externa, por lo que procede la estimación de este Recurso de Apelación.

SEGUNDO.- RECURSO DE IGE-2000 BMR SL.

2-1.- Motivo de impugnación referente a la determinación de su responsabilidad en la causación de los defectos y daños reclamados por la parte actora-apelada.

Se sostiene por esta apelante que nada ha tenido que ver con los perjuicios materiales que constata la sentencia de Instancia, sin que por su parte concurra algún tipo de incumplimiento contractual. Ahora bien, del análisis de los alegatos de las partes y de la prueba documental obrante en la causa puede derivarse que concurre, por un lado, una responsabilidad contractual propia en relación con la parte demandante y, por otro, una responsabilidad in eligiendo respecto del Arquitecto elegido para realizar la obra y cuyo Proyecto se ha acreditado como contrario a la "lex artis" de la buena ideación de la obra en una cuestión tan importante y relevante, como es: el aislamiento y las condiciones térmicas de la vivienda contratada. En orden a motivar (art 218 LECV ) estas conclusiones es preciso realizar las siguientes consideraciones:

1ª.- Del análisis del documento de fecha 26-10-1999 (f. 14) se deriva que su objeto fue la contratación de un profesional que redactara el proyecto y que dirigiera la obra de ejecución de la vivienda rural de los actores. Ello supone que los actores depositaban su confianza en que, por un lado, la empresa Ige-2000 eligiera libremente el profesional que considerara mas adecuado, lo que supone, en caso de una actuación inadecuada del Arquitecto elegido, una culpa "in eligiendo" y, por otro, que los actores también dejaban a la decisión de Ige-2000 la dirección de la obra. Es decir, no se trata, como se pretende hacer ver en el recurso, de la firma de un documento, que en todo caso estaba redactado unilateralmente por la entidad demandada, sin importancia y que no obliga a nada, sino que la importante cantidad de dinero abonada por los actores excedía de retribuir una mera actividad de mediación o intermediación, sino que implicaba para la entidad demandada una muy especial diligencia en la elección del técnico redactor del proyecto y en la función de dirección de la obra y de su ideación y conclusión, conforme a las normas de una adecuada técnica constructiva.

2ª.- Conforme a las obligaciones implícitas y explícitas del contrato, y a los efectos del art 1255 CCV , su cumplimiento no terminaba, a los efectos de la responsabilidad de la entidad Ige-2000, con "buscar" un Arquitecto, pues la empresa Ige-2000 no disponía de ellos, ya que es de ingeniería y gestión, sino que la búsqueda del técnico adecuado implicaba la elección de un técnico que realizara el proyecto con plena adecuación a las normas de la buena construcción y a la concreta "lex artis" de la construcción.

3ª.- Por si alguna duda hubiera al respecto, resulta que la factura por la redacción del proyecto (f. 16) y por los gastos del visado la emite Ige-2000; con lo cual asume que cobra por el proyecto y, por lo tanto, debe de responder civilmente de las posibles deficiencias del proyecto, por lo que cobra la notable cantidad de 662.315 pts y que abonan los actores (f. 17-18).

4ª.- Si se examina el proyecto de ejecución de la vivienda rural resulta que Ige-2000 estampa el sello de esa empresa junto al nombre del concreto técnico redactor del Proyecto y codemandado: D. Francisco ; lo que implica que su tarea no era de mera intermediación para la simple búsqueda de un técnico, sino que asumió el contenido del proyecto y lo hizo como suyo, lo que determina, como se dice, una responsabilidad contractual art. 1101 CCV y, además, una responsabilidad del art 1903 CCV por la actuación de un dependiente propio, pues no consta que el precio del proyecto lo cobrara el Arquitecto sino que lo cobró la entidad Ige-2000 y después esta empresa retribuyó los honorarios del Arquitecto que había elegido para la redacción del proyecto.

Ello supone que el Arquitecto no actuaba por mera "cortesía" con Ige-2000 que le facilitaba un cliente; pues, la firma de la hoja de encargo profesional no implica que Ige-2000 no hubiere seleccionado al Arquitecto, ya que los actores en ningún caso eligieron, ni depositaron su confianza y su encargo efectivo en el Sr. Francisco , sino que la contratación fue de Ige-2000 y el estampillado del sello de Ige-2000 no es una cortesía, pues si su función era de mera mediación ningún sentido, ni objeto tenía poner el sello de Ige-2000 en todos los planos del proyecto y en girar la factura de los honorarios y del visado; y, máxime, cuando el precio facturado coincide con el precio de lo cobrado en el contrato de 1999 por Ige-2000 a los actores. Cuando Ige-2000 selecciona el Arquitecto y cuando pone su sello en los planos está aceptando el contenido de ese proyecto y está asumiendo el buen fin del proyecto y su corrección técnica junto con el propio redactor del proyecto y su actividad excede de una mera mediación o intermediación.

5ª.- En todo caso, consta que, pese a haberse encargado a la entidad demandada la gestión de la obra, no se contrató aparejador encargado de la dirección material ejecutiva; por lo que, como se deriva de la prueba obrante en autos, la dirección material se vino desarrollando por la vía de hecho por parte de la propia sociedad de Ingeniería demandada, lo que determina una doble responsabilidad añadida a la expuesta. Así, por un lado, la obra no contó con una designación expresa y efectiva de Aparejador, que se precisaba como necesario y por ello se tuvo que acudir a la contratación una vez finalizada la obra de la Sra. Marí Juana y, por otro, esa falta de adecuada dirección determinó que por la vía de hecho se hiciera cargo de la dirección material la propia Ige-2000 con el defectuoso resultado acreditado en las pruebas periciales obrantes en la causa y con la inhabilidad de la vivienda para los fines que le son propios, fundamentalmente en orden a obtener su adecuada habitabilidad y dignidad a que se refiere el art 49 CE. Por ello, no puede sostenerse que la función de Ige-2000 acaba en buscar un cliente al Arquitecto, pues por esa mera gestión resulta difícil admitir que se puedan cobrar 520.000 pts más los gastos de visado, como se dice en la cláusula segunda del contrato, sino que su función iba más allá asumiendo el proyecto y la gestión de la obra.

6ª.- Pese a las consideraciones de la parte recurrente sobre la forma de interpretación de los contratos, es lo cierto que el primero de los criterios de interpretación de los contratos, es conforme al art 1281 CV , la claridad de sus palabras; y no puede estar más claro y más destacado en el contrato que su objeto es la Redacción de proyectos y direcciones de obra y que lo que se contrata son los servicios profesionales de un ingeniero y como la empresa actora para la Redacción del Proyecto precisaba de un Arquitecto lo que hace es acudir al otro codemandado, que, con mas o menos, asiduidad colaboraba con la entidad recurrente, para la redacción de proyecto, manteniendo Ige-2000 la gestión de la obra. Así, no puede compartirse la idea que transmiten los Recursos de Apelación de Ige-2000 y del Sr. Francisco de que, en el primer caso el trabajo era simplemente buscar un Arquitecto sin más intervención, ni responsabilidad y que, en el segundo caso, no había más actuación que redactar el proyecto, desentendiéndose ambos del resultado de la obra.

En definitiva, los actores, que son personas de edad y sin especiales conocimientos en la materia, depositan su confianza en la entidad demandada y contractualmente (art. 1098 y art. 1091 CCV ) le atribuyen plenas facultades para la elección del profesional encargado de hacer el proyecto y esa confianza contractual y retribuida se ve quebrada por la indebida ejecución del proyecto y de la obra, con un resultado de manifiesta inhabilidad de la vivienda; lo que supone una responsabilidad contractual, tanto por actuaciones propias, como por las actuaciones de personas de las que se debe de responder, pues la prueba documental y testifical ponen de manifiesto que su sello en los planos del proyecto suponía una asunción del contenido del proyecto; y, por lo tanto, la asunción de las responsabilidad de que se pudieran derivar de su defectuosa realización y confección.

2-2.- Motivos subsidiarios del recurso de la entidad IGE-2000.

2-2-1.- Cuantificación del importe de la reparación necesaria en la vivienda de los actores.

La valoración de las deficiencias de la obra es una cuestión eminentemente técnica que debe de estar sujeta a los criterios de la "sana crítica" y de la valoración de la prueba pericial. En relación con lo indicado, procede significar que el Tribunal Supremo viene indicando con reiteración que la jurisprudencia entiende que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la "sana crítica" en los siguientes supuestos:

1º.- Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial (STS 17 de junio de 1.996 ).

2º.-Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. (STS 20 de mayo de 1.996 ).

3º.-Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes (STS 7 de enero de 1.991 ).

4º.- Cuando los razonamientos del Tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios; o lleven al absurdo. (SSTS 11 de Abril de 1998, 13 de Julio de 1995, 15 de Julio de 1988 ).

En nuestro caso, la valoración de la obra en atención a lo manifestado por el peritaje unido con la demanda, no se presenta ni arbitrario, ni incoherente, ni absurdo; y ello en atención a las siguientes razones:

1ª.-Verificada, conforme a las pruebas Notarial, documental y pericial, la intensidad de los defectos de la vivienda, su generalización, su afectación a la habitabilidad del inmueble y a su salubridad, debe de considerarse que lo peritado por el Perito Sr. Genaro en 8.514,40 € (f. 1002) o por el Sr. Jesús Luis en 5.000 € (503), resulta manifiestamente insuficiente y basta con ver no solo las pruebas referidas, sino el propio dictamen Sr. Jesús Luis y sus manifestaciones en el juicio oral, así como las fotografías de su propio informe (f. 504 y ss), para comprobar que la casa no tiene condiciones de habitabilidad, que los daños por humedad son muy intensos y que su reparación precisa de actuaciones estructurales importantes y relevantes.

2ª.- Al respecto, procede significar que las iniciales reparaciones y soluciones articuladas por el Arquitecto proyectista de la obra (Sr. Francisco ) fueron inútiles y no han dado resultado alguno; por lo que deviene necesaria una intervención más estructural y profunda en la vivienda contratada, que, dadas las deficiencias que presenta, no puede ser utilizada por sus propietarios, pues los problemas de aislamiento no deben de resolverse con un repintado, con poner la calefacción o con soluciones más o menos puntuales, sino que debe de darse una solución plena y definitiva para dejar el inmueble en plenas condiciones de uso y habitabilidad.

3ª.- Puede suponer ciertamente el gasto de reparación una cuantía importante en relación con el presupuesto de la obra; pero, sin embargo, por un lado, ya se ha motivado la insuficiencia de la valoración de los dos peritos referidos y, por otro, es significativo que uno de los peritos judiciales valora el importe de las reparaciones y obras necesarias, incluso, en una cantidad muy superior a la considerada adecuada como cuantía de reparación y de correcta reposición de la vivienda en la Sentencia apelada, sin que se aprecie un criterio objetivo para moderar la responsabilidad al amparo del art 1103 Ccv , cuando concurre una prueba pericial emitida y ratificada con plenas garantías que cifra el importe de la reparaciones precisas.

2-2-2.- Distribución de la responsabilidad.

La responsabilidad de la empresa contratada Ige-2000 y del Arquitecto redactor del proyecto es acreditadamente solidaria (art. 1144 CCv ), pues las deficiencias de la obra derivan de un mal proyecto, de una mala elección del técnico y de un mal seguimiento de la obra por Ige-2000 y no es posible individualizar el alcance de la responsabilidad de cada uno de ellos en el resultado final. Por su parte, no pueden derivarse responsabilidades respecto de la entidad constructora, pues ha sido excluida del proceso por resolución firme.

En cuanto a las posibles responsabilidades de los propios promotores-demandantes pocas consideraciones procede hacer ante lo infundado e improcedente de este argumento; y, máxime, en un caso como en el presente en el que los actores depositan su confianza en la sociedad demandada para la gestión y construcción de su obra y reciben una vivienda inhabitable. Es un argumento de escasa consistencia decir en el recurso que los actores son responsables del emplazamiento de su vivienda, pues resulta manifiesto que corresponde a la entidad de gestión de la obra y al Arquitecto, y sobran en la actualidad soluciones constructivas posibles, determinar las medidas precisas para hacer un aislamiento correcto en función de la ubicación de la vivienda y no se puede imputar a los promotores individuales y sin conocimientos, pues son agricultores de más de 70 años, el lugar elegido para construir su casa, ni derivar de ello una posible compensación de responsabilidades.

2-2-3.- Alquiler de otra vivienda.

Analizado este motivo de impugnación; y en orden a su desestimación, procede realizar las siguientes consideraciones:

1ª.- Como punto de partida, procede significar que los actores encargan una vivienda para residir en ella y la construyen en un terreno de su propiedad. Una vez concluida la vivienda y con una escasa ocupación el inmueble, éste se presenta como insalubre e inhabitable y en diciembre de 2005, y después de un informe del Inspector de sanidad de Noviembre de 2005, dejan la vivienda para residir en Burgos en alquiler. Ello supone que la salida de la vivienda no es arbitraria, ni caprichosa, ni supone un enriquecimiento para los actores, pues éstos encargan su vivienda para vivir en ella siendo irrelevante que tengan 70 años o que hayan obtenido subvenciones para financiar su vivienda, pues en relación con la empresa de gestión inmobiliaria y en relación con el Arquitecto lo único relevante es que la vivienda tuvo que ser abandonada y que los actores, que no construyeron para especular o para revender sino para habitar la casa, no lo pueden hacer por sus malas condiciones de salubridad y por la inadecuada actuación profesional de los referidos codemandados.

2ª.- Se sostiene por la entidad recurrente que podían seguir viviendo en la anterior vivienda y que no era necesario que se fueran a vivir a Burgos. Ahora bien, parece olvidar la parte recurrente, por un lado, que no consta acreditado que los actores sean propietarios de una vivienda de semejantes características a la defectuosamente construida y, por otro, no debe de perderse de vista la idea de que los actores encargan una nueva vivienda y la construyen en la confianza de que va a ser mejor que la anterior y que, con independencia de su edad o por ello, van a tener más calidad de vida en su nueva residencia. Sin embargo, por el contrario, se encuentran con que se frustran sus expectativas contractuales y no solo no pueden usar su vivienda sino que por su estado se agrava la salud del actor y la tienen que dejar hasta que se repare y quede habitable en adecuadas condiciones.

3ª.- En este contexto, y en esta situación, no se presenta como desmedido, ni como un supuesto de enriquecimiento injusto, el que los actores hayan alquilado una vivienda en Burgos, pues si no consta una casa en el ámbito rural semejante a la que tenían y si no pueden usar la nueva vivienda por graves defectos afectantes a su habitabilidad, lo más razonable es alquilar una vivienda en una zona próxima a su anterior residencia y próxima a sus hijos, y más cuando la renta no se presenta como desmedida o inadecuada o desproporcionada o propia de una vivienda lujosa. La vivienda es una necesidad básica amparada en el orden constitucional (art 49 CE) y ante las circunstancias concurrentes no parece abusivo: ni que salieran de la casa, ni que alquilaran una vivienda cerca de su familia y cerca de su anterior lugar de residencia, aunque fuera antes rural y ahora en la ciudad de Burgos.

TERCERO.- RECURSO DE Francisco (ARQUITECTO)

3-1.- Impugnación derivada de error en la valoración de la prueba pericial.

Es cierto que no existen en la causa tres informes periciales, como parece entender la juzgadora de instancia sino que existen varios peritajes relevantes incorporados al proceso y que son los siguientes: Sr. Julián (f. 173), Sr. Genaro (f. 950), Srª. Enma (f. 1009) y Sr. Jesús Luis (f. 504). Ahora bien, ello no supone que concurra por si mismo error en la valoración de la prueba. Con estas premisas, resulta necesario determinar si se aprecia algún error en la valoración de la prueba pericial por parte de la juzgadora de instancia; y para ello es preciso exponer los parámetros referentes a la interpretación y aplicación de la prueba pericial. Estos parámetros o pautas son los siguientes:

1º.- La valoración de los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica (art. 348 L.E.C .), así como la consolidada doctrina jurisprudencial sentada en torno a la prueba pericial, derivada tanto de la legislación anterior como de la L.E.C. vigente, de la que son exponentes, entre las más recientes, las SSTS de 20-3-1997, 16-3-1999, 9-10-1999, 21-1-2000, 10-6-2000, 16-10-2000, 17-4-2002, 24-2-2003, 29-4-2005 ), en cuanto establecen que:

- Por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorable por el Jugador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación.

- Las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca «las más elementales directrices de la lógica».

- La apreciación de la prueba pericial por los órganos de instancia ha de ser respetada salvo que resulte arbitraria, ilógica o irracional, ya que se confía por la ley a la sana crítica del juzgador; si se trata de dictámenes plurales pueden los juzgadores atender a los mismos o a uno solo de ellos y prescindir del otro, o seleccionar parcialmente los datos que se estimen pertinentes para someterlos al proceso razonador de una sana crítica, es decir leal y objetiva en relación a lo debatido.

- No se le puede negar al Juez, en ningún caso, la facultad de interpretar y valorar las pruebas periciales aportadas al proceso de las que puede prescindir y, también, consecuentemente atender, a fin de integrar su convicción resolutiva, y de esta manera, cabe aceptar el resultado de algún dictamen pericial y prescindir de los demás.

2º.- Con el sistema instaurado por la nueva L. E.C. 1/2000 se establece que con la demanda se aporten los dictámenes elaborados por los peritos de que los litigantes dispongan y consideren necesarios para la defensa de sus derechos (art. 336 ) y, siguiendo la tendencia apuntada en algunas sentencias de nuestro Tribunal Supremo, para acabar con la discusión acerca de la naturaleza y valor probatorio de los dictámenes aportados unilateralmente por las partes (SSTS 18-5-93, 3-3-95 ) regula de forma minuciosa tal aportación (art. 335 ) dándoles valor de de verdadera prueba (art. 299.4 ) con traslado a la parte contraria y manifestación del deseo de que el perito comparezca a la vista del juicio (art. 337.2 y 338 ), sin que por esa obtención la ley rebaje el valor de su naturaleza probatoria, frente al designado por el Tribunal (art. 339. 2 ); y nada impide que en la dualidad comparativa de ambos pueda el Juzgado desde ese análisis crítico del mismo fundar su resolución en una u otra pericia o integrar todas ellas en un proceso lógico y racional de deducción. (SS AP Córdoba de 8-2-2002, AP Navarra 23-1-2003, AP Las Palmas 19-1-2004 )

3º.- La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia.

La S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 dice: "La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica (SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio (SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica (S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas (SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional (SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia (S. de 24 de diciembre de 1994 )".

En todo caso, a mayor abundamiento, y con independencia de los criterios de atribución de la responsabilidad expuestos por cada perito, es lo cierto que de los propios peritajes, de las fotografías unidas a la causa y de la restante prueba documental, se deriva que la vivienda de los actores presenta manifiestos defectos de aislamiento y de condiciones térmicas que derivan de un defectuoso e insuficiente aislamiento y que la hacen inhábil para la finalidad que la es propia, pues resulta totalmente insalubre e inhabitable y presenta condensaciones, mohos, hongos y humedades en la mayor parte de su parámetros y ha determinado: que los actores la abandonaran al poco tiempo de tomar posesión de ella; que se hayan visto obligados a alquilar otra vivienda; que se haya constatado por los servicios oficiales de sanidad el carácter insalubre e inhabitable de la vivienda con recomendación de la no permanencia en la casa (f. 248) y el empeoramiento de la salud del actor de 74 años en aquel momento con disnea, lo que lleva a certificar por el Neumólogo que se recomienda habitar una vivienda seca y, por lo tanto, distinta de la construida (f. 244).

Esto supone que no solo no se aprecia error en la valoración de la prueba en cuanto al estado de la vivienda, sino que se puede aplicar la doctrina del "locus in re ipsa", dada la magnitud y evidencia de los defectos objeto de reclamación y porque resulta razonable considerar que sea uno u otro el defecto de diseño, es lo cierto que un diseño adecuado de la casa y de su aislamiento hubiera evitado las muy importantes deficiencias que plantea y sería habitable, frente a la situación existente de insalubridad e inhabitabilidad que presenta.

3-2.- Determinación de la responsabilidad del Arquitecto demandado.

Junto con las consideraciones indicadas en relación con la responsabilidad de IGE-2000, esta probado que el proyecto en su dimensión técnica y de ideación de la obra fue confeccionado por el codemandado y, por lo tanto, procede determinar su responsabilidad profesional derivada del incumplimiento de la "lex artis" del Arquitecto y de las deficiencias de la confección del proyecto.

Partiendo de las consideraciones expuestas sobre la valoración de la prueba pericial, y la aplicación del art 348 LECV , procede significar los siguientes extremos dirigidos a la desestimación de este extremo del recurso:

1º.- Para valorar el alcance de la responsabilidad del técnico demandado, y al margen de las acciones de repetición que a su derecho pudieran convenir en relación con la Aparejadora co-firmante del certificado final de obra o contra la entidad IGE-2000, es lo cierto que debe de partirse del alcance de las deficiencias propias de la vivienda. En esta sentido, todos los peritos intervinientes, mantengan uno u otro criterio en su dictamen sobre el alcance final de las deficiencias, coinciden con que la insalubridad de la vivienda es manifiesta y que es difícil encontrar una vivienda con este grado de inhabilidad derivado de las condensaciones, humedades y mohos que presenta y que se constatan en las pruebas periciales, en las pruebas fotográficas y en los testimonios de las partes.

No obstante, por si hubiera alguna duda sobre la extensión, generalización e intensidad de las humedades y condensaciones, obra en la causa una prueba de especial relevancia, cual es: el Acta Notarial de presencia de fecha 27-02-2003 (f. 162 y ss). Esta prueba es importante, por un lado, por la propia fehaciencia de su confección Notarial y, por otro, por que se realiza, a diferencia de alguno de los informes periciales obrantes en la causa, con proximidad a la terminación de la obra y cuando la vivienda estaba habitada. Partiendo de estas premisas la mera lectura del acta determina que difícilmente puede sostenerse que las condensaciones y humedades puedan derivar de mera puesta en obra de materiales y, sobre todo, de mera falta de ventilación o de la escasa calefacción utilizada; y, más bien, dada su extensión, generalización y ausencia de corrección con las medidas adoptadas en Noviembre de 2002, consistentes: en abrir huecos de ventilación en la cubierta, son deficiencias de orden estructural. Se trata de deficiencias propias, como informan los peritos Don. Julián Doña. Enma , de deficiencias desde la propia confección del Proyecto y de la existencia de una inadecuada ideación y proyección de la vivienda. Así, las humedades están distribuidas por toda la casa y en el Acta Notarial se definen, y se observa en las fotografías, como: "gran cantidad de humedades especialmente en las zonas próximas a las paredes exteriores"; lo que pone de manifiesto las deficiencias de aislamiento exterior.

Asimismo, y es significativo, se dice por la Srª. Notaria, que lo ve con inmediación suya la obra y bajo su fe pública, que: "Igualmente en estos momentos rezuma agua en los marcos y cristales de las ventanas y en algunos lugares del suelo próximos a las paredes externas del edificio". Estos datos tomados en un Acta Notarial con proximidad a la conclusión de la obra pone de manifiesto que la relativización de los daños y su imputación a un uso inadecuado de la vivienda que defienden los peritos Sr. Jesús Luis y Genaro debe de valorarse con reserva y someterse a la "sana crítica"; máxime, cuando esos mismos peritos destacan la magnitud y extensión de las deficiencias, aunque luego las relativicen y las achaquen a un mero mal uso de la vivienda, a simple falta de ventilación y a simple falta de calefacción, lo que sería tanto como admitir que los propios dueños han causado las humedades de su vivienda que acababan de estrenar.

2º.- Junto a estos argumentos, que llevan a determina un mayor poder de convicción del perito de la parte actora y de uno de los peritos judiciales (Sra. Enma ), resulta que del examen concreto de las causas de las condensaciones y humedades en relación con el Proyecto de la obra, puede establecerse que de su contenido se deriva una falta de precisión, de claridad y de contundencia en las soluciones del aislamiento que llevan a considerar el proyecto como imperfecto en este extremo. Al respecto, procede coincidir con la perito Sra. Enma en que: "en un proyecto las soluciones a adoptar en la ejecución han de ser claras e inequívocas" y en el proyecto confeccionado por este codemandado y asumido por la entidad Ige-2000, las soluciones sobre los asilamientos no reúnen estas características. Así, la Perito Sra. Enma dice: "Tal y como se refleja en el informe redactado por Don. Julián el proyecto no especifica claramente el material aislante a colocar en fachadas, cubierta ni solera. Del mismo modo no queda totalmente definido el material de acabado de unidades importes de la vivienda como la carpintería exterior. En un proyecto las soluciones a adoptar en la ejecución han de ser claras e inequívocas. El considerar un material en la memoria del proyecto, otro en la memoria de calidades, ninguno en las mediciones..., no es adecuado y por ello, después de haber estudiado el Proyecto básico y ejecución, estoy de acuerdo con el informe Don. Julián en los 12 a 15 inclusive". Por su parte, el perito Sr. Julián , que emite su informe con mayor proximidad que los otros a la conclusión de la obra y que describe importantes y generalizadas humedades que no se han desvirtuado con otras pruebas sobre el proyecto, dice: "El proyecto, en cuanto al aislamiento y condiciones térmicas, induce a error, existiendo en el mismo diferentes soluciones no coincidentes, incluso algunas de ellas contradictorias, lo que se puede apreciar con la simp1e consulta de los documentos del Proyecto. Se utilizan diferentes materiales para una misma unidad en los diversos documentos del Proyecto (Memoria, Planos, Pliego de condiciones y Presupuesto) y entre ellos los puntos y partidas del proyecto que tienen relación con el aislamiento de los cuales se derivan los problemas de condensación:

En cuanto al aislamiento previsto en los cerramientos verticales:

En el apartado 8 de la Memoria se indica "se procederá a la ejecución de los cerramientos exteriores de doble hoja de ladrillo hueco doble con cámara rellena de aislamiento de poliestireno expandido, replanteando de huecos proyectados" donde no se especifica el espesor.

Por el contrario en el apartado 9 memoria de Calidades cerramientos exteriores dice: "cerramiento formado para fábrica de ladrillo hueco doble de ? pie de espesor, enfoscado interiormente con mortero de cemento y arena de río ? cámara de aire de 5 cm y tabique de ladrillo hueco sencillo recibido con mortero de cemento y arena del río 1/6 en muros exteriores. Aislamiento térmico acústico con panel de fibra de vídrio semírigido Isover PV 60, colocado vertica1menieen cámara de aire" / distintos materiales de aislamiento, en ambas definiciones.

En el Capitulo de Mediciones y Presupuesto partida 5.1 UI 10/112 m2 cerramiento compuesto de hoja exterior de 11 cm de espesor de fabrica para revestir de ladrillo de hueco doble, capa de aislamiento y doblado con tabicón de 9 cm. de espesor de ladrillos de hueco doble de 2,5 x 12 x 7 cm, completamente terminado a falta de revestimientos superficiales, incluso formación de dinteles y jambas, ejecución de encuentros y piezas especiales, recibido de carpintería", donde no se especifica tipo de material de aislamiento.

En condiciones térmicas NBE CT 79 (en el calculo para saber si cumple la normativa) Aislamiento EPSV R= 1 070 m2 he kcal/ Otro tipo de aislamiento.

Detalle de documentación gráfica plano 18 en el que indica "aislamiento térmico EPS".

Como vemos todos las descripciones del proyecto en relación con el aislamiento, plantean variantes y diferencias de aislamiento (panel fibra de vidrio, poliestireno, nada, etc), indicando diferentes aislamientos según la parte del proyecto que analicemos.

En el capítulo de Mediciones y presupuesto tampoco figura ninguna mención de aislamiento.

Se hace mención en condiciones térmicas NJ3E CT 79 (en el cálculo para saber si cumple la normativa ) a un Aislamiento EPSV R= 1,57 m2h c kcal

Apareciendo en el documento Grafico plano nº 18 "aislamiento término roofmate".

El proyecto omite hablar de aislamiento de cubierta en ciertos apartados y en los dos casos en que hace referencia a un aislamiento usa distinto material, uno en plano de detalle y otro en condiciones térmicas NBE CT 79

Por otra parte y en cuanto a la carpintería exterior en toda la documentación del proyecto:

Capítulo de Mediciones y presupuesto, Memoria de Calidades y Plano detalle n° 18 se indica que será de PVC con rotura de puente térmico y doble acristalamiento, figurando solamente en la ficha técnica de condiciones técnicas ventanas de aluminio lacado de acristalamiento doble", otra diferencia importante que causa confusión.

En cuanto al aislamiento de la solera, no figura ningún tipo de aislamiento entre el canto rodado y la solera, ni en la memoria ni en la documentación grafica del proyecto, no habiéndose adoptado ninguna solución durante la ejecución de la obra.

En Proyecto no se describe, ni se indica solución al puente térmico existente, entre la solera de hormigón y el zócalo de hormigón sobre el que se apoya el cerramiento de fachada. Solera y zócalo están en contacto directo, lo cual provoca condensaciones en el perímetro de la solera y pavimentos interiores de la vivienda.

Se observa una incoherencia manifiesta entre memoria, mediciones, planos y condiciones técnicas del proyecto. En cada parte del Proyecto se exponen descripciones diferentes y absolutamente contradictorias e incluso en algunas se omiten. En cuanto a las fichas de cálculo de las condiciones térmicas y acústicas el Proyecto utiliza materiales distintos de los expuestos en el resto del proyecto, de lo que se desprende un estudio incongruente y contradictorio.".

Incluso en el informe del perito judicial Sr. Genaro se dice: "Es cierto que existe un único despiste en la redacción del proyecto, con la inclusión de dos tipos distintos de aislamiento. A saber, en la memoria de calidades del tipo fibra de vidrio semirígido Isover PV-60; y aislante térmico del tipo poliestireno en el resto del proyecto"; y además se añade que las soluciones adoptadas por el técnico-demandado-apelante, una vez concluida la obra, al abrir tres huecos de ventilación (f. 998) demuestran la insatisfactoria proyección de la obra ya que ha tenido que acudir a soluciones derivas de la mala ideación de la obra, pues resulta que dice ese perito que: "es por tanto una solución válida aunque se comprueba como insuficiente para solventar las patologías de la construcción".

Por si alguna duda hubiere resulta, por un lado, que el informe Don. Genaro , que tacha de exageradas algunas expresiones como "chorreando", en su propio informe (f.998) habla de "constante humedad" y de "acumulación agua licuada".

Por último, en el informe de una parte codemandada emitido por el Sr. Jesús Luis se dice: "Se observan humedades de condensación muy importantes, que se extienden por los pilares, techos, marcos de ventanas y suelo en la proximidad de las fachadas. Colocado un higrómetro-termómetro, a los quince minutos se aprecian niveles de humedad del 60-65%, y temperaturas de 15-17ºC. La prueba se ha realizado a las 10 h de un día soleado. En el suelo se observan charcos de agua junto a las paredes. El parquet de madera se encuentra levantado parcialmente, y muestra manchas características de humedad. En los marcos de las ventanas se aprecian manchas de óxido. Los cristales, que son del tipo Climalit, con cámara aislante, aparecen totalmente cubiertos de condensación, que gotea al suelo".

En concreto el Tribunal Supremo, al valorar la prueba por medio de dictamen de peritos, dice que se deberá de ponderar, entre otras, las siguientes cuestiones:

1ª.- Los razonamientos que contengan los dictámenes, y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro (STS 10 de febrero de 1.994 ).

2ª.- Deberá, también, tener en cuenta el Tribunal las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritos designados por las partes, como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el Tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes (STS 4 de diciembre de 1.989 ).

3ª.- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes (STS 28 de enero de 1.995 ).

4ª.- También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar, en el sistema de la nueva L.E.C. a que se dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el Tribunal que a los aportados por las partes (STS 31 de marzo de 1.997 ).

Pues bien, ni se aprecia error en la valoración probatoria, conforme a los parámetros jurisprudenciales expuestos, ni se han vulnerado los criterios definidos para el de análisis de la prueba pericial; y por si alguna duda hubiere al respecto, procede recordar que el propio perito Don. Genaro describe algunas deficiencias en la vivienda que hablan por si mismas de deficiencias en el planeamiento del aislamiento de la vivienda y que no parecen compatibles con una mera falta de ventilación o de calefacción. En todo caso, su dictamen resulta menos convincente que el Sr. Julián y Sr. Enma , dada la falta de correlación entre las graves deficiencias descritas y la peculiar solución que propone, pues si así fuera toda vivienda cerrada tendría humedades y en nuestro caso concurren circunstancias muy concretas que demuestran una mala proyección y una mala ejecución y control de la ejecución con humedades, hongos y condensaciones desmedidas y excesivas. En este sentido las deficiencias son las siguientes dentro del informe del propio Sr. Genaro :

1ª.- No existen conductos de ventilación que garanticen la calidad del aire, lo cual es un defecto de proyección de la obra.

2ª.- Las carpinterías interiores presentan hinchazón por exceso de humedad en el ambiente, lo que se agrava en los cuartos húmedos.

3ª.- En el salón hay agua en el suelo y presenta manchas de humedad en la intersección de la fachada con el techo, lo que determina de nuevo una falta de diseño en el aislamiento exterior.

4ª.- En la cocina concurren manchas de humedad en el acabado superior de yeso y las manchas son más importantes en la esquina con los parámetros verticales de la fachada, en el aseo y, de nuevo, junto a la fachada existe restos de humedad, y por si fuera poco los electrodomésticos esta oxidados.

3º.- Se sostiene por esta parte apelante que firmó un documento junto con el certificado final de obra y de la misma fecha (f.1174), por el que se libera al Arquitecto de la reclamación de las deficiencias de la obra y que, por lo tanto, no debe de generarse reclamación, ni responsabilidad por su parte. Del examen de documento, y de su valoración conjunta y en conexión con el resto de la prueba practicada, se considera que el referido documento no libera al demandado como redactor del proyecto y firmante del final de la obra.

- Como primera consideración, procede significar que es cierto que en el conjunto de despropósitos que rodean la obra litigiosa tuvo un intervención preponderante la entidad IGE-2000 como se ha expuesto, pero ello no supone la liberación de responsabilidad del Arquitecto redactor del proyecto, salvo en lo referente a la posible existencia de certificados de obra temporalmente emitidos por IGE-2000 y que el Sr. Francisco manifiesta no haber firmado.

- En segundo lugar, y al margen de las responsabilidades de Ige-2000 por haber firmado certificados usando la firma del Arquitecto, es lo cierto que desde el punto de vista de la responsabilidad profesional del técnico redactor del proyecto, ésta nace del incumplimiento de su "lex artis" en relación con la parte para la que redacta el proyecto y con la que tiene un deber de adecuado cumplimiento contractual.

- En tercer lugar, debe de significarse que no puede admitirse que se realice un documento de liberación de responsabilidad y que después y el mismo día se firme el certificado de fin de obra. Es evidente que una adecuada actuación profesional supone o resolver las deficiencias o no firmar el certificado final de obra o hacerlo de manera condicionada a la reparación de las deficiencias existentes.

- En cuarto lugar, y en el sentido referido, el documento analizado no solo no libera de las responsabilidades del demandado, sino que las pone de manifiesto y determina que de la obra se podían derivar responsabilidades para el recurrente por su inadecuada actuación profesional.

En conclusión, las fotografías e informes ponen de manifiesto: que las patologías son extensas, generalizadas, persistentes y que hacen la vivienda insalubre; que la causa de esas deficiencias no puede derivar de una mera falta de ventilación o de calefacción imputable a los actores; que las soluciones adoptadas por el propio demandando posteriores a la conclusión de la obra y firma de certificado de fin de obra no fueran suficientes; y que el proyecto no es adecuado en orden a la evitación de las extensas y persistentes humedades y condensaciones referidas; lo que determina la responsabilidad del técnico demandado en la proyección e ideación de la obra. Es lo cierto que el demandado firma el proyecto y el fin de obra y es lo cierto que es consciente de que la vivienda tiene importantes humedades, por lo que adopta soluciones una vez finalizada la obra que no fueron adecuadas, lo que supone que el proyecto no era correcto y que, en todo caso, la obra no se ajustaba a las normas de la adecuada ideación en un aspecto tan importante, como es: el aislamiento que genera vicios ruinógenos de tal magnitud que determinan la salida de la casa por parte de los contratantes del proyecto del que dimana la responsabilidad del recurrente junto con IGE-2000; y, sin perjuicio, de las acciones de repetición que pudieran ser procedentes en relación con la Aparejadora firmante en el contexto ya expuesto del certificado de fin de obra.

2-3.- Impugnación de la cuantía indemnizatoria.

Son varias las cuestiones planteadas por esta parte recurrente en lo relativo a la cuantía de la indemnización, que, de conformidad con el art 218 LECV , deben de ser analizadas de forma individualizada:

1.- En lo relativo a la cuantía de la renta, actúa con acierto la sentencia apelada en el sentido de dejar su determinación definitiva para la ejecución de la sentencia al amparo del art 219 LECV y con las bases establecidas en la resolución de instancia. Por ello, es cierto que lo procedente no es establecer una cantidad fijada como importe de la renta, sino que la cuantía de la indemnización estará en función de la renta efectivamente pagada mensualmente por la parte actora y mientras subsista la necesidad de seguir ocupando otra vivienda distinta a la que es objeto del litigio. Se estima este motivo de recurso.

2.- En cuanto a la necesidad o mera conveniencia de residir en Burgos y la necesidad de alquilar otra vivienda deben de reiterarse los argumentos precedentes en relación con el Recurso de IGE-2000 que se dan por reproducidos; y ello sin olvidar que la sentencia de instancia ha desestimado con acierto la indemnización por deterioro físico y agravación de la enfermedad del actor (f. 1287), por lo que se desestima este motivo de recurso.

3.- En lo relativo al hecho de que, tratándose de una cantidad líquida, el objeto de la condena (reparación de la vivienda) no puede quedar al arbitrio de la parte actora, procede su estimación y la necesidad de adoptar cautelas para evitar un enriquecimiento injusto de la parte actora derivada de la recepción de una renta indefinida en el caso de no reparar la vivienda o de alargar la realización de la reparación de la vivienda de forma injustificada, lo que redundaría en indebido perjuicio de las partes demandadas-condenadas que tendría que seguir abonando el importe del alquiler de la otra vivienda. Ante estas circunstancias, y para evitar la entrega de un dinero líquido derivado del alquiler sustitutivo sin garantías de efectiva reparación de los defectos de la vivienda, que es la esencia de la demanda y de la pretensión articulada en el proceso, procede establecer el pago de las mensualidades de renta al cumplimiento de las siguientes garantías y condiciones:

- La parte actora presentará en el plazo de dos meses desde la firmeza de esta resolución un certificado del Arquitecto superior donde se determine el plazo máximo para la ejecución de las obras necesarias, conforme a lo peritado por el Sr. Julián , para la rehabilitación de la vivienda.

- Una vez presentado el referido presupuesto se abonará el importe de la renta por alquiler de los meses ya vencidos desde el 1-12-2005 y a medida que vayan venciendo de los presupuestados y prefijados como necesarios para la ejecución de la obra.

4.- En cuanto al daño moral, es cierto que las humedades de la vivienda y su insalubridad derivan de la construcción de la vivienda, y que deriva de la construcción defectuosa de la vivienda la necesidad de su abandono dada su insalubridad para cualquier persona, pues las fotografías obrantes en la causa son elocuentes sobre las deficiencias de la vivienda. Aún siendo cierto este extremo, también lo es que la pretensión de la parte actora deriva de la reparación de la vivienda mal diseñada y mal ejecutada y esa pretensión se satisface con la fijación de la cuantía de su reparación y con la fijación del abono de la renta por alquilar la vivienda de sustitución. Asimismo, debe de significarse que los perjuicios derivados del abandono de la vivienda también se indemnizan con la condena al pago de las rentas que se devenguen en la vivienda alquilada, con lo que el daño moral derivado del abandono de la vivienda se indemnizará con la condena al pago de las renta de la vivienda alquilada hasta que se repare la contratada y quede en plenas condiciones de habitabilidad y no es admisible el pago de ninguna otra cantidad complementaria en concepto de daño moral.

Por último, y como complemento a lo dicho, procede significar que el TS en STS de 31-10-2002 indicó: "Estimándose los motivos comprendidos en el primer inciso del núm. 3 del artículo 1692.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esta Sala resuelve lo que corresponde dentro de los términos en que aparece planteado el debate, es decir, asume la instancia. Se ha expuesto que el fondo del asunto, respecto a la responsabilidad derivada del artículo 1591 del Código civil por ruina funcional, es correcta la resolución de la sentencia recurrida. No es correcta la apreciación del daño moral. El concepto de éste es claro y estricto; no comprende aspectos del daño material. Si una lesión del derecho subjetivo atenta a la esfera patrimonial del sujeto no pretenda éste que alcance también a la esfera espiritual. Hay daño moral exclusivamente cuando se ha atentado a un derecho inmaterial de la persona: es el caso del honor, intimidad e imagen que contempla la Ley 1/1982, de 5 de mayo , es el caso también de la muerte del ser querido, tanto si es del hijo menor que no produce perjuicio económico, sino también del padre de familia que, además, sí lo produce; es el caso, asimismo, del pretium doloris. Pero no cabe alegarlo si se produce y se reclama un perjuicio patrimonial, es decir, cuando la lesión incide sobre bienes económicos, a modo de una derivación o ampliación del daño patrimonial."En este mismo sentido, se ha posicionado recientemente la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Tercera, en Sentencia de 28-01-2008

CUARTO.- En cuanto a las costas de esta Alzada y en la primera instancia, procede hacer los siguientes pronunciamientos:

1.- En cuanto a las causadas a instancia de Marí Juana dada la estimación del recurso no se hace expresa imposición conforme al art 398 LEcv , y pese a la desestimación de la demanda en relación con esta codemanda cuya intervención en el proceso derivó de la apreciación de una situación de litisconsorcio, tampoco se hace expresa imposición en cuanto a las costas de la primera instancia a los efectos del art 394 LEcv , dado que la firma del certificado de fin de obra ha generado serias dudas de derecho sobre la posible responsabilidad en esta causa de la Aparejadora demandada.

2.- En cuanto a las costas derivadas del recurso de la entidad gestora de la obra IGE-2000, dada la desestimación de su recurso, y que no se han considerado estimables los alegatos y motivos de impugnación de su recurso, se impone a esta parte las costas causadas a su instancia; y ello sin perjuicio de que como responsable solidario se beneficie de la reducción de la indemnización establecida ante al estimación parcial del recurso del Arquitecto .

3.- En relación con el Recurso de Apelación del Sr. Francisco dada su estimación parcial no se hace expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta Alzada (art. 398 LECV ).

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar íntegramente el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos Aparicio Álvarez, en nombre y representación de Dª. Marí Juana , estimar parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Elena Cobo de Guzmán Pisón, en nombre y representación de D. Francisco y Aseguradora Asemas y desestimar el Recurso de Apelación articulado por la Procuradora Dª. Inmaculada Pérez Rey, en nombre y representación de IGE-2000 2000, BMR, S.L., contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Lerma de fecha 27 de Febrero de 2008 , en los autos de Juicio Ordinario nº 4/2006; y, en consecuencia, revocar en parte la citada resolución en el sentido siguiente:

1º.- Desestimar la demanda interpuesta contra Dª. Marí Juana .

2º.- Dejar sin efecto la indemnización de 2000 € fijada en concepto de daño moral.

3º.- Se condiciona el pago de la indemnización por rentas por alquiler de vivienda a:

- La parte actora presentará en el plazo de dos meses desde la firmeza de esta resolución un certificado de Arquitecto Superior donde se termine el plazo máximo para su ejecución de las obras necesarias, conforme a lo peritado por el Sr. Julián para la rehabilitación de la vivienda.

- Una vez presentado el referido presupuesto se abonará el importe de la renta por alquiler de los meses ya vencidos desde el 1-12-2005 y a medidas que vayan venciendo de los presupuestados y prefijados como necesarios para la ejecución de la obra hasta su plena habitabilidad.

4º.- En cuanto a las costas causadas a instancia por Marí Juana , dada la estimación del recurso no se hace expresa imposición, conforme al art 398 LEcv, ni tampoco se hace expresa imposición en cuanto a las costas de la primera instancia a los efectos del art 394 LEcv .

5º.- En cuanto a las costas derivadas del recurso de la entidad gestora de la obra IGE-2000, dada la desestimación de su recurso se impone a esta parte las costas causadas a su instancia en esta Alzada.

6º.- En relación con el recurso del Sr. Francisco en atención a su estimación parcial no se hace expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta Alzada.

7º.- Se mantienen en su integridad el resto de los pronunciamientos de la Resolución Apelada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.