Sentencia Civil Nº 76/2009, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 459/2008 de 20 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00076/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000459 /2008

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

LEONOR CASTRO CALVO, PRESIDENTA

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

JOSÉ GÓMEZ REY

SENTENCIA NÚM. 76/09

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veinte de Febrero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0000789 /2007, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo 459 /2008, en los que aparece como parte apelante Dª. Susana representada por la procuradora Dª. ROSA MARIA GORIS MAYAN, y como apelado D. Luis Pedro representado por la procuradora Dª. ANA BELEN GARCIA QUINTANS; y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª LEONOR CASTRO CALVO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 DE JUNIO DE 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Se estima parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra. García Quintáns, en representación de D. Luis Pedro , contra D~ Susana , representada por la Procuradora Sra. Goris Mayán, modificando y concretando el régimen de visitas establecido en el punto 4 de la sentencia dictada en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo n° 742/2006 , en el sentido

siguiente:

a) La recogida y entrega del menor, Uxío, se realizará en el domicilio de la hermana del demandante, D* Encarnacion , sito en el "Hostal Jardín" de la localidad de Padrón.

b) Hasta que el menor cumpla tres años de edad, el padre podrá tener a su hijo en su compañía todos los domingos desde las 12:00 hasta las 20:00 horas, así como en los períodos vacacionales siguientes: quince días en verano, en concreto desde el 16 de agosto a las 12:00 horas hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas en el año 2008 y desde el 16 de julio a las 12:00 horas hasta el 31. de julio a las 20:00 horas en 2009; una semana en Navidad, que para el año 2008 comprenderá desde el 22 de diciembre a las 12:00 horas hasta el 29 de diciembre a las 20:00 horas; en Semana Santa, el padre tendrá al menor en su compañía desde el Miércoles de Ceniza a las 12:00 horas hasta el Jueves Santo a las 20:00 horas en el año 2008, y desde el Jueves Santo a las 12:00 horas hasta el Viernes Santo a las 20:00 horas en el 2009. El menor pasará, además, con el padre el Día del Padre y con la madre el Día de la Madre, desde las 12:00 hasta las 20:00 horas. El régimen de visitas establecido para los períodos vacacionales sustituye al ordinario, sin que durante esos períodos exista un derecho de visitas a favor del progenitor que no disfruta de la compañía del menor.

c) A partir de los tres años, el padre podrá tener al menor en su compañía durante un mes en verano, que será el mes de agosto en los años pares y el de julio en los impares, recogiendo al menor el día 1 del mes correspondiente a las 12:00 horas y restituyéndolo el día 31 a las 20:00 horas; en Navidad, el padre tendrá al menor en su compañía durante el período comprendido entre el día 22 y el 29 de diciembre, ambos incluidos, en los años pares, y entre el 29 de diciembre y el 6 de enero, ambos incluidos, en los impares, con el mismo horario de recogida y entrega; las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos períodos: el primero comprenderá desde el Viernes de Dolores, a las 12:00 horas, hasta el martes siguiente, a las 20:00 horas, y el segundo desde el Miércoles de Ceniza, a las 12:00 horas hasta el Domingo de Pascua, a las 20:00 horas, disfrutando el padre del primer período en los años pares y del segundo en los impares.

La recogida y entrega del menor se realizará siempre en el domicilio señalado en el punto a)

Cada parte abonará las costas de este procedimiento causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Susana se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO del mismo el pasado día 5 DE FEBRERO DE 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante la demanda rectora del procedimiento interpuesta por el esposo D. Luis Pedro , se plantea la modificación de medidas respecto de la que previamente se habían establecido en el Cuaderno Regulador del divorcio de ambos cónyuges, inicialmente contencioso y reconducido a mutuo acuerdo, siendo la sentencia que le puso fin dictada el 24 de octubre de 2.006 . Concretamente solicitaba que la entrega y recogida del menor tuviera lugar en un punto de encuentro y pedía que se llevaran a cabo concreciones respecto del régimen de visitas y los períodos vacacionales.

La esposa demandada Dª Susana , se opuso formalizando reconvención, si bien finalmente como resulta de la grabación de la vista, fueron más los puntos de encuentro que las discrepancias, lográndose el acuerdo respecto de las matizaciones al régimen de visitas, lo que determina que el único motivo del recurso planteado por Dª Susana , sea la fijación como lugar de entrega y recogida del hijo común de ambos, en el domicilio de la hermana del actor Dª Encarnacion , tal y como propuso el Ministerio Fiscal en la vista.

En el recurso se aducen como motivos, además de los atinentes a la conveniencia o no del cambio introducido en el régimen, que no se ha operado una modificación sustancial en las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar el anterior sistema y la incongruencia extrapetita, que hace bascular en que en los escritos principales no se solicitó ese lugar de entrega y recogida.

SEGUNDO.- Compartimos por entero el criterio de la juez de instancia, cuyos razonamientos damos por reproducidos.

Efectivamente del art. 91 del Código Civil resulta la exigencia de que para modificar las medidas establecidas en los casos de separación y divorcio, es preciso que se haya operado una alteración sustancial de las circunstancias, lo que implica un necesario juicio comparativo entre la situación previa en el momento en el que se adoptaron las medidas iniciales y la existente al tiempo en que se pretende la modificación.

En el presente caso, contrariamente a los que pretende la apelante, entendemos que si se ha operado dicha variación, en la medida en que las relaciones entre los cónyuges son sumamente tensas y conflictivas, hasta el extremo que han mediado entre tanto dos denuncias penales que culminaron en sendos Juicio de Faltas y como señala la madre en la contestación a la demanda, la situación le ha llevado a adoptar la decisión de grabar todas las entregas y recogidas del niño "para tranquilidad y seguridad de todos", dictándose finalmente en el seno de otro procedimiento penal una orden de alejamiento.

El hecho de que los dos juicios hayan concluido con sentencia absolutoria, no es obstáculo alguno para la adopción de la decisión, toda vez que con independencia del resultado final y de los motivos legales y procesales que condujeron a tal decisión, en ambos casos de la relación de Hechos Probados se deduce sin género de dudas el clima de tensión que se existe entre ambos cónyuges e incluso entre los familiares. Así mismo, se pone de manifiesto que los problemas se suscitan con ocasión de la entrega del menor, que genera situaciones de extrema dureza e incluso beligerancia.

Por tal motivo, nos parece acertad la decisión de evitar este factor de conflicto, y también acertada la solución alcanzada de que las entregas se hagan en el "Hostal Jardín", puesto que concilia el interés de ambos progenitores y fundamentalmente el del menor, que en caso contrario tendría que viajar a Santiago de Compostela.

TERCERO.- Por último resta señalar que la petición no es extemporánea pues fue introducida por el Ministerio Fiscal en la vista y se debatió abiertamente sobre la posibilidad y conveniencia de acoger tal solución, por lo que no ha generado indefensión de tipo alguno a la demandada, que no se ha visto sorprendida por una decisión innovadora.

Al ser interrogada dijo que no se quería encontrar con él, que le tiene miedo y no puede ir sola entregar o recoger al niño. Así mismo cuando se le dio a elegir entre la entrega en la casa de la hermana y el punto de encuentro dijo que era mejor este último lugar, porque queda en Padrón y el niño no tiene que viajar más.

Consecuentemente atendiendo al principio favor filii, consideramos que el recurso ha de ser desestimado, con confirmación de la sentencia.

CUARTO.- Dada la especial naturaleza del procedimiento y la índole de las pretensiones deducidas, tal y como autorizan los artículos 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por Dª Susana , se confirma la sentencia de 2 de junio de 2.008 dictada por el Juzgado de de 1ª Instancia nº 1 de Padrón en el juicio de modificación de medidas nº 6-07, sin hacer imposición de las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma es firme, y que contra ella no cabe recurso alguno.

Dentro del plazo legal, devuélvanse las actuaciones originales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de Sala de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.