Sentencia Civil Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 454/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00076/2010

SENTENCIA Nº 76/10

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000454 /2009

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Ignacio Álvarez Sánchez

MAGISTRADOS

D. Guillermo Sacristán Represa

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a, veintidós de Febrero de dos mil diez.

VISTOS en grado de apelación por esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000254 /2008, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de OVIEDO, Rollo 0000454/2009 , entre partes, como Apelante COLEGIO OFICIAL DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DE ASTURIAS representado por el Procurador de los Tribunales D. CELSO RODRIGUEZ DE VERA, y bajo la dirección letrada de D. D. MIGUEL GARCIA VIGIL, y como Apelado Dª. Salvadora representado por el Procurador de los Tribunales D. ENRIQUE ANTONIO TORRE LORCA, y bajo la dirección letrada de D. MATIAS VALLE GONZALEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 5-05-09 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación del Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria del Principado, contra Doña Salvadora , debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas contra ella y, en consecuencia, debo condenar y condeno al actor de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandante COLEGIO OFICIAL DE AGENTES DE LA PROPIEDAD INMOBILIARIA DEL PRINCIPADO, que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18-02-10, quedando los autos para sentencia.

QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Don Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO : En el relato fáctico de la demanda rectora de la presente litis se expone por la parte demandante "Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria del Principado de Asturias" que la demandada Doña Salvadora viene ejerciendo la profesión de Agente de la Propiedad Inmobiliaria -API- bajo la denominación de Agencia Inmobiliaria Palacios, actividad que lleva a cabo en la oficina abierta al público sita en la calle Palacio Valdés nº 7-2º dcha. (Oviedo), utilizando además en la placa identificativa del negocio la mención API al lado del logotipo y el escudo exclusivo y característico de tales agentes, todo ello sin que aparezca colegiada en la corporación actora, pues únicamente se tiene constancia de que consta colegiada bajo la condición de no ejerciente en el Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Alicante, razones por las cuales se solicita la declaración de tales conductas como constitutivas de actos de competencia desleal de conformidad con lo dispuesto en los arts. 5, 6 7, 11 y 12 L.C.D ., ejercitando además en su contra las acciones de cesión e indemnizatorias previstas en el art. 18 L.C.D . La Sentencia de fecha 5 mayo 2009 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo , tras examinar los distintos ilícitos concurrenciales contemplados en los preceptos invocados por la parte actora, termina concluyendo que la conducta desarrollada por la Sra. Salvadora no suprime, restringe ni falsea la estructura competitiva del mercado, por lo que si el colegio profesional demandante pretende defender los intereses de los colegiados ejercientes frente a los no ejercientes deberá acudir al correspondiente régimen disciplinario previsto en su normativa específica. Frente a tal pronunciamiento se alza en apelación el "Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria del Principado de Asturias" insistiendo en su recurso en el encuadramiento de la conducta llevada a cabo por la demandada como un acto de imitación previsto en el art. 11 L.C.D ., como un acto de explotación de la reputación ajena del art. 12 L.C.D ., como un acto de engaño del art. 7 L.C.D ., como un acto de confusión del art. 6 L.C.D ., y finalmente como un comportamiento al que le resulta aplicable la cláusula general del art. 5 L.C .D.

SEGUNDO : Se invoca en el escrito de demanda la regulación que afecta al ejercicio de la actividad de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y la transformación que ha sufrido esta normativa con el transcurso del tiempo. Así la disciplina contenida originalmente en el Reglamento de los Colegios Oficiales de los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Junta Central aprobado por el Decreto 3248/1969 de 4 diciembre se vio profundamente modificada por la liberalización introducida en el sector mediante la Ley 4/2000, de 23 junio , de manera tal que en la actualidad no se precisa para llevar a cabo las actividades descritas en el art. 1 de aquel Reglamento ni el estar en posesión de título alguno ni la pertenencia a ningún Colegio Oficial. Esta situación se ha visto sin embargo clarificada por la Ley 10/2003, de 20 mayo , que diferencia el ejercicio de esta profesión por los Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, conforme a los requisitos de cualificación profesional contenidos en su propia normativa, frente a su ejercicio por otras personas físicas o jurídicas sin necesidad de titulación ni pertenencia a colegio profesional alguno. En cualquier caso y los fines que aquí interesan, el Real Decreto 1294/2007, de 28 de septiembre , por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de su Consejo General dispone en su art. 2 que "1 . Los colegiados en situación ejerciente podrán utilizar en su actividad profesional la denominación de agente de la propiedad inmobiliaria. 2. La pérdida o suspensión de la condición de colegiado o el paso a situación de no ejerciente privará al colegiado del uso del escudo oficial y logotipos corporativos". De otra parte constituyen hechos indiscutidos en esta litis primeramente que la demandada Sra. Salvadora aún cuando está en posesión del título de Agente de la Propiedad Inmobiliaria se encuentra sin embargo colegiada en el Colegio de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria de Alicante bajo la situación administrativa de "sin ejercicio", así como que viene desarrollando la referida actividad profesional en la oficina sita en Oviedo utilizando públicamente uno de los emblemas privativos de los agentes colegiados y de sus colegios oficiales, como es el "logotipo profesional formado por el acrónimo API, en color azul, precedido por cuatro barras rojas inclinadas a la derecha sobre la letra A" -así descrito por el art. 47 del Estatuto General y cuya efectiva utilización por la demandada puede comprobarse a la vista del Acta notarial acompañada como doc. nº 2 de la demanda-. Partiendo de los antecedentes descritos, teniendo presente que únicamente a los colegiados en situación de ejercientes les está permitida la utilización en el ejercicio de su actividad profesional de la denominación de agente de la propiedad inmobiliaria y del uso de los signos y símbolos corporativos, se pretende por la apelante que se declare que la conducta desarrollada por la demandada Sra. Salvadora constituye un acto de competencia desleal conforme a lo dispuesto en los arts. 5, 6, 7, 11 y 12 L.C.D .

TERCERO: La Ley 3/1991, de 10 enero, de Competencia Desleal contiene en su Capítulo II una generosa tipificación de los actos concretos de competencia desleal, con la cual -según avanza la Exposición de Motivos- "se aspira a dotar de mayor certeza a la disciplina y cuya redacción ha estado presidida por la permanente preocupación de evitar que prácticas concurrenciales incómodas para los competidores puedan ser calificadas, simplemente por ello de desleales. En este sentido, se ha tratado de hacer tipificaciones muy restrictivas, que en algunas ocasiones, más que dirigirse a incriminar una determinada práctica, tienden a liberalizarla o por lo menos a zanjar posibles dudas acerca de su deslealtad". Semejante planteamiento legal lleva a entender que la conducta que sea sometida a examen de deslealtad deberá ser objeto de confrontación en cada caso con el específico ilícito concurrencial bajo cuya tipificación pueda quedar subsumida, de tal manera que si supera con éxito dicho control podrá ser tenida como permitida. Ello supone, a su vez, que no podrá admitirse como técnica correcta el que dicho enjuiciamiento pueda llevarse a cabo confrontando de manera indiscriminada la repetida conducta con un listado más o menos extenso de tales preceptos.

En el caso aquí enjuiciado encontramos que el precepto específicamente destinado a restringir prácticas concurrenciales como la llevada a cabo por la aquí demandada Sra. Salvadora sería, en su caso, el art. 15 L.C . que bajo la rúbrica de "violación de normas" viene a disponer que "1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa. 2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial". La norma distingue por lo tanto dos supuestos diferenciados, siendo común a ambos el que la reprochabilidad de la conducta vendrá dada, como señala la mejor doctrina mercantilista, por la lesión a la par conditio concurrentium toda vez que dicha violación permite al infractor desarrollar una estrategia competitiva y obtener de este modo unas ventajas que no pueden disfrutar los demás competidores respetuosos con las normas. La ventaja competitiva se deriva entonces de la obtención de una posición de mejora en el mercado frente al resto de competidores, exigiendo además el precepto que el infractor se prevalga de dicha ventaja, es decir que redunde en un ahorro de costes, así como que la ventaja sea significativa, lo que debe traducirse en una desviación de clientela hacia el infractor o en la asunción por parte de los competidores de otros esfuerzos para neutralizar aquella ventaja.

En este sentido la apelante expone en su recurso que la Sra. Salvadora se anuncia en el mercado exhibiendo los logos corporativos que son patrimonio exclusivo de aquellos Agentes de la Propiedad Inmobiliaria que figuren inscritos en el correspondiente colegio profesional como ejercientes. De este modo la Sra. Salvadora se ahorra el abono de las cuotas colegiales a que vienen obligados el resto de competidores colegiados y cuyo pago les permite la posibilidad de contar con un seguro de responsabilidad civil o que el colegio responda ante los clientes por las actuaciones negligentes de cualquier colegiado en ejercicio. Semejante actuación tendría acomodo, como arriba se ha razonado, en el ilícito sancionado en el art. 15 L.C.D ., sin que resulte obstáculo a tal conclusión el que se trate de la infracción de preceptos estatutarios aprobados por un Real Decreto, pues no por ello dejan de tener tales preceptos la condición de normas de nuestro ordenamiento jurídico. Resulta irrelevante además que se trate de una norma de carácter administrativo, pues lo que interesa en relación con el art. 15 L.C.D ., como señala la STS 2 octubre 2009 , es que tenga trascendencia mercantil por su incidencia en el mercado. Debe recordarse por otra parte que lo que nuestro Alto Tribunal ha excluido del ámbito de aplicación del art. 15 L.C.D . son las regulaciones meramente internas emanadas de los órganos corporativos (así STS 13 marzo 2000 ), lo que no es el caso.

Llegados a este punto encontramos empero que la parte actora no ha hecho valer en la pretensión contenida en su escrito de demanda, como tampoco lo hace en el recurso de apelación, la declaración de deslealtad de la conducta enjuiciada por vulnerar lo dispuesto en el art. 15 L.C.D ., lo que impide el que podamos resolver la litis al amparo de esta norma pues la Sentencia incurriría en el vicio de incongruencia extra petita. Por el contrario, lo que viene a solicitar, haciéndolo así incluso expresamente en el suplico de la demanda, es su declaración de deslealtad por considerar dicha conducta como constitutiva de un acto de imitación previsto en el art. 11 L.C.D ., como un acto de explotación de la reputación ajena del art. 12 L.C.D ., como un acto de engaño del art. 7 L.C.D ., como un acto de confusión del art. 6 L.C.D ., y finalmente como un comportamiento al que le resulta aplicable la cláusula general del art. 5 L.C .D. Por lo que respecta a esta última pretensión, la sanción de la conducta por contravención de las exigencias de la buena be conforme señala el art. 5 L.C.D ., hemos de recordar también la doctrina reiteradamente expuesta por nuestro Alto Tribunal acerca de que esta cláusula general no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con algunos de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley (SSTS 7 y 16-6-2000, 15-10-2001, 28-9-2005, 22-2-2006 y 4-9-2006 entre otras). En definitiva, las consideraciones hasta aquí expuestas deben conducir al rechazo de la apelación y a la consiguiente confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el "Colegio Oficial de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria del Principado de Asturias" contra la Sentencia de fecha 5 mayo 2009 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo , debemos acordar y acordamos CONFIRMARLA con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.