Sentencia Civil Nº 76/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 159/2009 de 03 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

A CORUÑA

SENTENCIA: 00076/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000159 /2009

Ilmo/s. Sr/es. Magistrado/s:

ANGEL PANTIN REIGADA, PRESIDENTE

LEONOR CASTRO CALVO

JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

SENTENCIA NÚM. 76/10

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (A CORUÑA), a tres de Marzo de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, CON SEDE EN SANTIAGO, los Autos de JUICIO VERBAL 165 /2007, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, a los que ha correspondido el Rollo 159 /2009, en los que aparece como parte apelante D. Leandro , Covadonga representados por el procurador D. ANTONIO CUNS NUÑEZ, y como apelado D. Romeo , Justa representados por la procuradora Dª BEGOÑA CAAMAÑO CASTIÑEIRA,; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO , quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de SANTIAGO DE COMPOSTELA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2008 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Estimar la demanda interpuestas por D. Romeo y Dª Justa y, en consecuencia, se declara la existencia de serventía sobre la porción de terreno reseñado en la demanda, siendo dicha serventía para paso permanente y con carretilla y maquinaria agrícola para llegar a la pista o camino de Oeste, viniendo los demandados a dejar libre y expedito dicha porción de terreno y a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo condenarse igualmente a D. Leandro y Dª Covadonga a retirar a su costa los obstáculos colocados en dicho paso y a dejar el mismo libre y expedito, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada. "

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Leandro , Covadonga se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 27 DE ENERO DE 2010, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- Los actores Sres. Romeo y Justa plantearon una demanda solicitando que se declarase que existe una serventía a su favor sobre la porción de terreno que no es de uso exclusivo de los demandados, para paso permanente y con carretilla y maquinaria agrícola para llegar a la pista o camino del Oeste, amparándose en lo resuelto en sentencia de esta Sección de 26/11/2003 luego confirmada por el TSXG en sentencia de 9/6/2004 , en las que se rechazó una acción negatoria de servidumbre planteada por los ahora demandados, precisamente con base en la existencia de dicha serventía. Los demandados se opusieron a tal pretensión, sosteniendo que se trataba de una servidumbre no delimitada que se ha modalizado, siendo el paso actual suficiente para servir a la finca de los actores, que no requiere el paso de maquinaria agrícola.

En la sentencia dictada se estimó la existencia de tal serventía, al producir efectos la cosa juzgada positiva emanada de las anteriores resoluciones arriba mencionadas, ya que tal consideración sirvió de base para rechazar la acción negatoria de servidumbre instada de contrario. En cuanto a la naturaleza del paso, afirmó la juzgadora que si bien con anterioridad el paso quedaba libre y expedito, en la actualidad tiene una diferente configuración que impide el paso con maquinaria agrícola, permitiéndolo con carretilla de forma dificultosa, por lo que sólo se posibilita el paso a pie, lo que llevó a estimar igualmente la petición de los actores en tal sentido.

Los recurrentes insisten en su recurso en que originariamente eran dos fincas de distinto origen, que la primera adquirida a Carlos Antonio y Erica en escritura de 8/6/1995 nunca estuvo gravada con serventía alguna, sino que siempre fue privada y la que sí era Ara de majar es la finca del testigo Sr. Ezequiel , mientras que en relación a la segunda dijeron que no sería lógico que se hubiera constituido una serventía cuando lo que precisaría la finca del actor era una servidumbre de paso. Una vez sentado lo anterior, negó que pueda aplicarse la cosa juzgada ya que nunca se había instado la declaración de existencia de serventía. En todo caso, que la sentencia dictada en el anterior procedimiento no determina expresamente su concreta configuración, por lo que hay que atender a las necesidades de la finca de los actores, que se ven satisfechas con la actual situación; que si la anchura del acceso delimitado por la actora es de 1,10 m., no se justifica un paso de mayor anchura. Por ello pidieron la revocación de la sentencia, dictando otra que desestime la demanda, o de forma subsidiaria se considere adecuada su propuesta de modificar el punto de acceso de la finca del actor, o bien que la configuración realizada por dicha parte es suficiente para la utilidad de la finca de la parte actora.

SEGUNDO.- La cosa juzgada material puede contemplarse desde una distinta vertiente. La negativa, plasmada en el principio jurídico «non bis in idem», que no permite que una contienda judicial ya dilucidada por sentencia firme pueda volver de nuevo, a plantearse. La otra, positiva, derivada de la obligación que tiene el juzgador de seguir absolutamente lo declarado en otro proceso anterior, cuando versen ambos sobre la misma controversia judicial, evitando que ésta se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la sentencia firme (Ss. TS 21 Mar. y 20 Sep. 1996, 8 Jun. 1998 y 20 Nov. 2000 ), pues lo resuelto por la sentencia firme recaída en el proceso anterior, con respecto a dicho tema o punto litigioso, tiene efecto vinculante o prejudicial en el segundo proceso entre las mismas partes (Ss. TS de 1 Dic. 1997, 28 Nov. 1998).

Dicen los apelantes que en este caso no es posible aplicar ese instituto de la cosa juzgada, ya que en el anterior procedimiento los ahora demandantes no habían propugnado la declaración de existencia de una serventía. Sin embargo, y aunque la cosa juzgada requiere la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, con la necesidad de que la triple identidad sea total (Ss. TS. de 18 Abr. 1.959, 21 Jul. 1.988, 3 Abr. 1.990, 1 Oct. 1.991, 31 Mar. 1.992 y 27 Nov. 1.993, 31 Dic. 1998 entre otras), la jurisprudencia que ha desarrollado el precepto ha señalado también que la concurrencia de las identidades de referencia ha de apreciarse estableciendo un juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso, pues de la paridad entre los dos litigios es de donde ha de inferirse la relación jurídica controvertida, interpretada, si es preciso, con los hechos y fundamentos que sirvieron de base a la petición, y requiriéndose, para apreciar la situación de cosa juzgada, una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos (Ss. TS 25 Jun. 1982, 21 Jul. 1988, 3 Abr. 1990 y 1 Oct. 1991). De ese modo, en este caso es posible apreciar la cosa juzgada, ya que en el anterior procedimiento los ahora apelantes instaron la declaración de inexistencia de un derecho de paso de los otros contendientes sobre las fincas de su propiedad, y ello les fue negado por haberse apreciado en la sentencia de esta Sala que existía no una servidumbre de paso, sino una serventía, esto es, una comunidad sobre el paso, y esta decisión constituyó tanto la esencia de la resolución, como de la posterior sentencia dictada por el TSXG. La indicada serventía no fue aludida a modo de un razonamiento obiter dicta, sino que constituyó la esencia de los pronunciamientos desestimatorios de las pretensiones de los ahora demandados. Esa trascendencia de la declaración de serventía hace imposible entrar a analizar en este momento otra vez la naturaleza del paso existente, para no dar lugar a pronunciamientos de signo contradictorio, por lo que se rechaza el correspondiente motivo de oposición.

TERCERO.- En cuanto a las dimensiones y anchura del paso, en primer lugar hay que señalar que no es posible analizar por sí mismas las peticiones formuladas de forma subsidiaria en el escrito de apelación, ya que no fueron en su momento planteadas a modo de reconvención. Únicamente cabría su análisis en tanto constituyen un modo de oposición a las peticiones de la parte actora de que el paso, por el mismo lugar que existe, se establezca para paso con carretilla y maquinaria agrícola, toda vez que se ha opuesto que es suficiente el que ahora se posee.

En el informe del Sr. Raimundo de 24/1/2007 se hizo constar que "en la visita realizada por este técnico a las fincas litigiosas en el mes de junio de 2000 no se apreciaron elementos que delimitaran ni el trazado ni la anchura de dicho acceso; sino que el mismo se realizaba de forma libre a través de la eira referida.- Dicho paso por lo tanto hasta el límite de la propiedad el requirente, era posible a pie y con maquinaria agrícola". En la visita realizada para confeccionar dicho informe, el trazado actual era en forma de L, comunicando la finca del demandante con el camino, con una anchura libre en el punto de menor dimensión de 1,10 m., lo que permite el paso peonil, y en su caso con carretilla, dependiendo de la carga de ésta. Según el informe presentado por los demandados y elaborado por el perito Sr. Hilario , con el paso ahora existente se permiten las tareas propias de la finca de los actores, dadas sus reducidas dimensiones y que se destina a parra, debiendo tenerse en cuenta que según el acta notarial que le fue exhibida, de 1998, estaba cerrada con un muro que contaba con una puerta de 0,98 m. de ancho, más adelante ensanchada a 1,20 m. (aunque el Sr. Romeo haya dicho que ello fue hace más de 30 años, la constatación del Notario ha de tener primacía en cuanto a la fecha por la fuerza de la fe pública notarial).

En primer lugar puede estimarse acreditado que antes de las obras realizadas por los demandados el paso podía hacerse libremente con todo tipo de maquinaria al no venir delimitada la anchura de la serventía. En segundo lugar, que no podía accederse a la finca de los actores con todo tipo de maquinaria ya que la puerta de entrada, según el acta notarial mencionada y las fotografías unidas, sólo tenía una anchura de 98 cm., lo que además resulta conforme con la naturaleza de la explotación desarrollada en la finca de los demandantes.

La conjugación de ambos hechos lleva a establecer que el paso que venía haciéndose sobre ese terreno libre sólo podía ser a pie y en su caso con carretilla que no superase el ancho de 0,98 m., ya que con otra maquinaria no podía accederse a la finca propiedad de los actores. Ahora bien, al establecer un pronunciamiento, por referencia a lo peticionado en la demanda, sólo puede establecerse el paso a pie y con carretilla y no con otra maquinaria agrícola, por lo que se estima parcialmente el recurso y con ello la demanda.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Leandro y Dª Covadonga contra la sentencia de 12/12/2008 dictada en los autos de juicio verbal nº 165/2007 del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santiago de Compostela, que revocamos en parte, y en consecuencia estimamos parcialmente la demanda formulada contra dichos apelantes por D. Romeo y Dª Justa , haciendo los siguientes pronunciamientos:

1.- Excluimos del Fallo de la sentencia apelada la modalidad de paso con maquinaria agrícola, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución.

2.- Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe recurso de casación para ante el Tribunal Superior de Justicia de Galicia, a interponer en el plazo de cinco días desde su notificación por los trámites previstos en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.