Sentencia Civil Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 645/2009 de 12 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00076/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7010393/2009

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 645/2009

Autos: VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 54/2009

Órgano Procedencia: JZDO. 1ª INSTCIA. E INSTRUC. Nº 7 DE MAJADAHONDA, MADRID

De: Franco , Valentina , Belen , Marcos , FIMESTIC EXPANSIÓN, S.A.

Procurador: JUAN TORRECILLA JIMÉNEZ

Contra: Sabino

Procurador: AMANCIO AMARO VICENTE

Ponente: ILMA. SRA. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

DªMª JOSEFA RUIZ MARÍN

En Madrid, a doce de Febrero de dos mil diez.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los Autos Nº 54/2009, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de Majadahonda, Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandante DON Franco , Valentina , Belen , Marcos y, la mercantil FIMESTIC EXPANSIÓN, S.A., representados por el Procurador Don Juan Torrecilla Jiménez y defendidos por Letrado, y de otra como apelado demandado DON Sabino , representado por el Procurador Sr. Don Amancio Amaro Vicente y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de Juicio Verbal por Desahucio Precario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Majadahonda, Madrid, en fecha 21 de Abril de 2.009, se dictó Sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:

"Que, DESESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Muñoz Nieto, en nombre y representación de Valentina , Franco , Belen , Marcos y FIMESTIC EXPANSIÓN, S.A, en los autos de juicio de verbal seguido contra Sabino , debo DECLARAR y DECLARO que no ha lugar al desahucio por precario solicitado, ABSOLVIENDO a dicho demandado de todos los pedimentos formulados en su contra.

Procede imponer las costas del procedimiento a la parte demandante."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso Recurso de Apelación por la parte demandante. Admitido el Recurso de Apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los Autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, de fecha 13 de Enero de 2.009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de Febrero de 2.010.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la resolución dictada por el juzgado de primera instancia 7 de Majadahonda en fecha 21 de abril del 2009 en la cual se desestimó la demanda interpuesta por doña Valentina , y doña Belen , y Fimestic Expansión, S.A., contra don Sabino declarando que no ha lugar al desahucio por precario solicitado absolviendo a los demandado de las peticiones formuladas en su contra imponiendo las costas del procedimiento a la parte actora.

SEGUNDO.- Por la parte actora se interpuso recurso de apelación alegándose en primer lugar que se había ejercitado una acción de desahucio por precario frente al demandado sobre una vivienda sita en Majadahonda en la calle DIRECCION000 NUM000 , y que el demandado ocupaba la vivienda sin pagar ninguna renta o merced y no constaba con título para ello probando la propiedad de los demandantes y que la otra mitad indivisa era propiedad de la madre de los demandantes y del demandado que ésta dejó testamento donde respecto del tercio de la legítima lo dejó a sus tres hijos y sus dos nietos en representación de su fallecido padre y mejoró al demandado en el tercio de mejora y libre disposición, y a la fecha no se había ni aceptado la herencia, ni aceptado la mitad indivisa de la vivienda dejará su fallecimiento de la madre a los litigantes y por tanto no tenía ningún título válido el demandado que justificara su posesión y por tanto se cumplía los requisitos exigía la acción que son la posesión material de la parte demandada, la ausencia de pago de merced o precio por el demandado y carecer de título que no se encuentra cumplido solicitándose la revocación de la resolución en base a un error de la apreciación de la prueba, toda vez que no se cumple el segundo requisito ya que el testamento en el cual el demandado aparece como heredero universal de los bienes de su madre, no le da título para poseer y no se ha llevado a otorgar una escritura pública de transmisión del dominio a favor de este una escritura de herencia, ni un juicio declarativo para llegar al otorgamiento de la citada escritura pública solicitado en su caso por tanto la suspensión del procedimiento de prejudicialidad y decidir, y por tanto cumple los requisitos para la acción de desahucio por precario y los demandantes son propietarios de la mitad indivisa de la vivienda de la otra mitad a la fecha de hoy, y aparecen en el registro de la propiedad la madre fallecida y abuela de los actores y del demandado y el testamento solamente estableció una mejora del demandado en el tercio de mejora y libre disposición sobre la citada mitad indivisa y a la fecha de hoy no ha sido aceptada por ningún heredero, ni se ha otorgado escritura pública de la herencia y no puede disponerse los herederos mientras no haya partición pues cada heredero es titular de una cuota abstracta desligada del bien concreto y no tienen ni siquiera un derecho transitorio para poseer el bien careciendo de título para ello y alegando determinadas resoluciones judiciales al efecto y solicitando que se dice sentencia con revocación de la resolución apelada y revocándose y estimándose la acción interpuesta de desahucio.

TERCERO.- Centrado en los anteriores términos el recurso de apelación interpuesto, conviene precisar toda una serie de circunstancias objetivas que concurren en las actuaciones, a los efectos de la acción ejercitada ha resultado acreditado que el inmueble objeto de autos mediante la simple nota informativa del registro de la propiedad 1 de Majadahonda emitido en fecha 1 de febrero del 2008, la titularidad estaba compartida entre doña Belen respecto de una mitad indivisa y en pleno dominio y respecto de otros titulares en concreto doña Valentina , don Franco y doña Belen y don Marcos , y la entidad Fimastic Expansión Sociedad anónima en las respectivas cuotas de participación que se exponen, e igualmente resulta acreditado que el demandado junto con doña Valentina y don Franco y los nietos doña Belen y don Marcos estos como herederos de la legítima estricta fueron instituidos en el testamento de doña Belen junto con el demandado que le instituye como único y universal heredero, consta igualmente que ésta falleció el día 22 de febrero del 2007, no consta en modo alguno ninguna actuación concreta en cuanto a el caudal hereditario de la anterior fallecida madre y abuela respectivamente de los actores o parte de los actores, ni consta aceptación de la herencia ni actuación al efecto, si bien consta acreditado que el demandado ocupa la citada vivienda, evidentemente, sin el consentimiento y la aceptación de todos los demás miembros de la comunidad hereditaria constituyendo lógicamente este inmueble parte de esta comunidad hereditaria.

En base a esta consideración la resolución de instancia manifiesta el demandado en razón de los requisitos que exige la figura del precario, entre otras y en cuanto a carecer del título, para llevar a cabo la posesión del inmueble por el demandado se sostiene la tenencia en base a la documentación de autos y por tanto manifiesta que como propietaria del inmueble objeto de esas actuaciones y como universal heredero se incluyan su parte en la vivienda de Majadahonda y por tanto tiene título de propiedad derivado directamente de la herencia en su calidad de heredero universal de la misma y le da derecho hacer uso de la vivienda y por tanto no puede entenderse que no exista título para poseer el inmueble.

Todos todo lo anterior no puede concluir con que una participación en la herencia, o en la comunidad hereditaria, que no está traducida de momento en ninguna participación concreta específica y cuantificada en el inmueble, no puede constituir un título legítimo para una ocupación exclusiva y excluyente del un inmueble que forma parte del caudal hereditario y por lo que es claro que la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás, es ilegítimo, infringe el artículo trescientos noventa y cuatro e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo trescientos noventa y ocho del Código Civil .

En suma, la jurisprudencia ha declarado con reiteración que la comunidad hereditaria en cuanto tal ostenta legitimación para desahuciar al coheredero que ocupa abusivamente un bien con exclusión de los demás copartícipes. Ya que como dice la Sentencia de la Sección 1ª Audiencia Provincial de 22 de Septiembre de 1993 , la doctrina jurisprudencial expuesta tiene como finalidad evitar situaciones injustas para la comunidad hereditaria en beneficio de algún coheredero que, amparándose en los dilatados trámites de la adjudicación hereditaria, prive al resto de su participación efectiva en la masa de la herencia (en igual sentido, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 24 de julio de 1990 ). Y como ha establecido esta misma Sección en Sentencia de 21 de Diciembre de 2001 , "la jurisprudencia sobre el artículo 1.068 del Código Civil1 es constante: el testamento es título traslativo del dominio cuando un heredero único acepta la herencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1978 y 29 de diciembre de 1988 ); cuando existe pluralidad de herederos, no pueden disponer de los bienes mientras no exista partición. Sólo es eficaz la disposición de bienes concretos si existe acuerdo de todos. Pues conforme entre muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1.958 , cada heredero es titular de una cuota abstracta desligada de la titularidad de bienes concretos y éstos no tienen derecho, ni siquiera transitorio, a poseer ningún bien".

En efecto, un examen de la antigua jurisprudencia del T.S. permite aseverar que si bien mantenía que los herederos individualmente considerados mientras no se practicara la partición, ninguno podía arrogarse para sí y frente al otro, la posesión real de finca alguna de la herencia, lo era también con matizaciones pues a falta de acuerdos válidamente adoptados por los interesados (Art. 398 del C.C .) o de lo dispuesto por el testador, el T.S. no excluyó el precario cuando el uso excedía de la cuota del partícipe.

Por ello, adjudicado además el bien por el testador, en una disposición testamentaria no impugnada, la desproporción entre el interés que el demandado tiene en el bien litigioso, lo convierte en precarista, estimándose el recurso pues se estima que existe un acto concluyente en cuanto a la aceptación tácita de la herencia (art. 999 del Código Civil ), derivada incluso de la presentación de la demanda, siendo algo más que una expectativa de derecho lo adjudicado testamentariamente al demandado.

También hemos de traer a colación la sentencia de la AP Toledo, SEC. 2ª, S 15-6-2005, núm. 219/2005, rec. 43/2005 . PTE: Cruz Mora, Juan Manuel de la. En ella se dice: "2º CONSIDERANDO: Que la cuestión de si es posible el ejercicio de la acción de precario por los demás coherederos contra el que posee en exclusiva el bien común, aprovechándose, bien de la graciosa concesión del testador, bien por una tolerancia de los demás partícipes, merece una respuesta afirmativa según el antiguo criterio jurisprudencial que admite la existencia del precario dentro del ámbito hereditario, así, los coherederos que ocupan una finca de la herencia sin haberse verificado la partición, tienen, según la STS de 13 de noviembre de 1895 la condición de precaristas frente a la comunidad hereditaria, no siendo de aplicación al caso los artículos 661, 394 y 398 del Código Civil , indicando la STS de 17 de abril de 1958 que los herederos tienen legitimación activa para desahuciar, en favor de la comunidad, contra el coheredero que disfruta exclusivamente por concesión graciosa de la causante y ello pese a que los coherederos no tienen el dominio ni la posesión privativa sobre cosas determinadas que corresponden a la comunidad, según el artículo 1.068 del Código Civil ; asimismo, las SSTS de 13 de junio de 1865 y 19 de junio de 1866 , declaran que no es óbice para el desahucio la pendencia de un juicio de testamentaría; igualmente la STS de 25 de noviembre de 1961 , al llevar a cabo un análisis comparativo de la comunidad ordinaria y la hereditaria, indica que en esta última, ínterin no se practique la partición, ninguno de los herederos está legitimado y carece de título para el disfrute, al no tener hasta entonces, posesión real individualizada en un bien determinado, de donde se colige que cualquiera de los herederos ocupante de algún bien de la herencia, tendrá la condición de precaristas mientras no le fuera adjudicado.

De todo cuanto se ha expuesto, puede afirmarse que el argumento fundamental de los pronunciamientos transcritos, no es otro que la naturaleza jurídica de la comunidad hereditaria, en la que cada uno de los coherederos son titulares de una cuota o participación indivisa sobre la herencia considerada como un todo, pero no sobre cada uno de los bienes o derechos concretos que la integran.

En el presente caso, consta que la demandada posee la vivienda en exclusiva, frente a la oposición de la Comunidad Hereditaria cuyos restantes miembros se ven impedidos de tal posesión y dado que el único título que ostenta es el de heredera de la fallecida madre del demandado y igualmente madre de los actores y abuela respectivamente, que no le faculta para dicho uso en exclusiva, debemos concluir con la es estimación del presente recurso, puesto que, pese a los alegatos de la parte demandada-, era ella quien debió acreditar en la primera instancia que, pese a tales circunstancias sus derechos sobre la herencia de su madre podían justificar la posesión existente, lo que no se ha hecho. Por lo que no existiendo un título legítimo para poseer el inmueble debe de ser revocada la resolución dictada y en su caso procede estimar la demanda interpuesta en base a lo manifestado con anterioridad.

Al estimarse el presente recurso y proceder a la revocación de la sentencia de instancia, no procede hace expresa condena al pago de las costas causadas en esta alzada, al apelante según determinan los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA QUE, con ESTIMACIÓN del Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador Sr. Torrecilla Jiménez, en nombre y representación de DON Franco , Dª Valentina , Dª Belen , DON Marcos y, la mercantil, FIMESTIC EXPANSIÓN. S.A., contra la Sentencia dictada por el Jzdo. de 1ª Instancia Nº 7 de Majadahonda, Madrid, en Autos de Juicio Verbal por Desahucio (Precario) Nº 54/2009 , debemos, en su lugar, REVOCARLA Y PROCEDER A LA ESTIMACIÓN de la demanda interpuesta y promovida de Juicio Verbal de Precario contra el demandado DON Sabino , estimándola y acordando condenar al demandado a desalojar la vivienda sita en la Cl. DIRECCION000 Nº NUM000 de Madrid, debiendo dejarla libre y expedita y a disposición de la parte demandante con apercibimiento de proceder a su lanzamiento sino desaloja la vivienda dentro del plazo que al efecto se confiere y con imposición al demandado de las costas del presente procedimiento sin hacer expresa pronunciamiento en costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 645/2009 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.