Sentencia Civil Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 802/2009 de 10 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00076/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 802/09

Asunto: VERBAL 241/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.76

En Pontevedra a diez de febrero de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 241/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 802/09, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Fructuoso , representado por el procurador D. JOSE LEMA MAQUIEIRA y asistido por el Letrado D. MARIA SALOME CANCELA ROMERO, y como parte apelado-demandante: D. Marcelino , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ BARREIRO MALVIDO, sobre posesión, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 17 junio de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar parcialmente la demanda presentada por el Procurador Don Pedro Sanjuán Fernández, en nombre y representación de Doña Marcelino , contra Don Fructuoso y, en consecuencia, debo condenar al demandado a que reponga a la demandante en la posesión de la finca " DIRECCION000 " a la que este procedimiento se refiere, absteniéndose de realizar actos de perturbación como los de realización de surcos, colocación de piedras divisorias, aplicación de herbicidas, o cualquier otro en la medida que supongan perturbar la posesión de la demandante o despojarla de ella, condenándole asimismo a que pague a la demandante la cantidad de 456,52 euros.

Las costas procesales se imponen al demandado."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Fructuoso , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día diez febrero para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por el apelante D. Fructuoso se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Tutela Sumaria de la Posesión nº 241/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra aduciendo error en la valoración de la prueba y en el derecho aplicable toda vez que ha probado tanto la falta de legitimación activa de la actora como la pasiva por su parte habida cuenta de que el inmueble, cuya titularidad se pretende, no ha sido poseído por la actora durante un año anterior a la presentación de la demanda (aunque lo hubiera sido por sus antepasados) y que la finca no es de su titularidad sino de su esposa que lo heredó de su madre y ésta de su padre.

Dª Marcelino se opone al recurso aduciendo que la prueba testifical es categórica a la hora de atribuir la posesión de la finca de litis a ella misma, donde se encuentran además sus ovejas y que ni la esposa del apelante es titular de ese inmueble en cuestión sino otro sito en las inmediaciones y que ha sido el apelante el que ha perturbado y ocupado la misma contra su voluntad por lo que goza de legitimación pasiva.

SEGUNDO.- Obra en la resolución de instancia, Fundamento Jurídico segundo, una correcta mención sobre los requisitos que debe cumplir el ejercicio de la tutela sumaria de la posesión, en esencia que asiste a todo poseedor, de conformidad con lo preceptuado en el art. 446 del Código civil , el derecho a ser respetado en su posesión; y si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido por los medios que las leyes de procedimiento establezcan, entre los que cabe enunciar, en la medida en que se incorporaban al art. 1.651 de la Ley de Enjuiciamiento civil de 1881 los denominados "interdictos de retener y recobrar la posesión", procedimientos sumarios dirigidos a reprimir las actuaciones de mero hecho que, imputables a tercero, perturben, menoscaben o generen la extinción o despojo de la posesión o tenencia disfrutada; de manera similar el actual artículo 250 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la procedencia del juicio verbal para el ejercicio de las acciones a través de las que se pretenda la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute. Se vienen acogiendo como elementos o requisitos indispensables para éxito de esta modalidad de acción los siguientes: a) El acreditamiento por el actor de la posesión jurídica o mera tenencia de la cosa de la que afirma haber sido despojado; b) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de actividad presidida por un "animus spoliandi" y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal; c) La correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, y la real extensión cuantitativa de lo sustraído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas; d) Prueba del despojo por la parte promotora del interdicto, a tenor de lo previsto con carácter general en el Art.217.2 y 3 actual de la LEC; e) La interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a Derecho su posesión (art. 460.4. del Código Civil ).

Por la propia naturaleza de la acción interdictal no interesa pues tanto examinar, en este tipo de procedimiento, los aspectos atinentes a la titularidad dominical del objeto sobre el que recaen, (cabida, linderos, etc.), como aquellos otros afectantes a la posesión, en cuanto se constituye ésta como autónomamente protegible frente a actuaciones de perturbación o despojo emanadas y al margen de los procedimientos que el ordenamiento jurídico dota en favor de quien crea ostenta un mejor derecho posesorio, dimane o no éste directamente del de dominio o de cualquier otro derecho real. En ningún caso gozan de protección interdictal, al no afectar ni poder constituirse a su vez en posesión, propiamente dicha, los actos meramente tolerados y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor o con violencia (art. 444 del C.c .).

TERCERO.- Como hemos indicado, basa la apelante su recurso en primer lugar, conforme alegó su dirección jurídica en el escrito de interposición del mismo que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo", en la sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

Por lo tanto, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos.

En consecuencia, en el segundo grado jurisdiccional no se despliega un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece; más bien se elabora una argumentación que pone en tela de juicio la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

CUARTO.- Dicho esto, las alegaciones de la parte recurrente sobre este particular se ciñen a una interpretación aislada de algunos elementos que pueden resultar equívocos, haciendo una interpretación partidista de la prueba e intentando hacer prevalecer su criterio sobre el más objetivo e imparcial del Juez "a quo" que ha razonado debidamente sobre el material probatorio existente tanto por lo que hace en cuanto a la legitimación activa relativa a la condición de poseedora de Dª Marcelino como la pasiva del demandado, el Sr. Fructuoso , que ha realizado los actos de despojo, y de ahí que esta resolución no pueda sino más que confirmar un recurso que se presenta como meramente dilatorio y retórico respecto de lo ya dicho en la instancia.

En efecto y por lo que hace a la legitimación activa el actor vino a reconocer que hace dos años y también desde septiembre la actora utiliza el predio; la hija de la demandante lo ratifica y respecto a la credibilidad de su testimonio esta Sala no puede por más que remitirse al razonamiento de la juzgadora a quo para mantenerlo máxime si ella misma está en contacto con la prueba a través de la inmediación que no puede por menos que mantenerse puesto que además se corrobora por el conjunto probatorio que constituye el resto de los testigos y la prueba pericial acreditativa de la presencia de las ovejas en el terreno propiedad aquéllas de Dª Marcelino , incluso llegando a aceptar la existencia de una coposesión amparada por la protección de la Tutela sumaria según ya expresamos en nuestra Sentencia de 21 de septiembre de 2004 .

Por lo que respecta a la legitimación pasiva atribuible al demandado como autor de los actos perturbatorios y de despojo que le convierten en persona idónea para soportar la acción, al margen de quien pueda resultar ser el titular definitivo del predio litigioso en lo que este procedimiento no entrará a debatir, es lo cierto que la prueba es abrumadora en el sentido de que ha sido reconocido procesalmente en la fase procesal de fijación de los hechos controvertidos y aceptándose expresamente que "el surco realizado en la parcela de Este a Oeste (el que aparece reflejado en la fotografía nº 6 del informe) fue hecho por el demandado y, asimismo, que este último había vertido piedras en distintos puntos de la parcela y que había aplicado el herbicida al que el informe pericial se refiere. Es claro que si la demandante disfruta de la posesión de la finca, entre otras finalidades, para llevar allí a sus ovejas, la aplicación del herbicida es un acto de despojo posesorio que impide que estos animales puedan pastar...." Ante lo obvio o evidente de estas manifestaciones contenidas y no desvirtuadas de la resolución a quo, no queda sino más que la desestimación de este motivo de apelación conforme se ha apuntado más arriba.

QUINTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Fructuoso representado por el Procurador D. José Manuel Lema Maquieira contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Tutela Sumaria de la Posesión nº 241/09 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra la debemos confirmar y confirmamos íntegramente con imposición de las costas al apelante.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ.