Sentencia Civil Nº 76/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 90/2010 de 08 de Marzo de 2010

Encabezamiento

ROLLO núm. 90/10 - K -

SENTENCIA número 76/10

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION NOVENA

Ilmos. Sres.:

Dª Rosa Mª Andrés Cuenca

D. Gonzalo Caruana Font de Mora

Dª Mª Antonia Gaitón Redondo

En la ciudad de Valencia, a 8 de marzo de 2010.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Antonia Gaitón Redondo, el presente Rollo de Apelación número 90/10, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 783/08, promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Valencia, entre partes; de una, como demandante apelante, INVERSIONES MEBRU, SA, representado por la procuradora Elena Gil Bayo, y asistido por el letrado José Antonio Noguera Puchol, y de otra, como demandados apelados, URBEM, SA y REGESTA REGUM, SL, representados por la procuradora Ana María Arias Nieto, y asistidos por el letrado Alfonso Piñón Pallarés.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 1 de Valencia, en fecha 3 de julio de 2009 , contiene el siguiente FALLO: "Que desestimando como desestimo la demanda deducida por el procurador Sra. Gil Bayo, en la representación que ostenta de su mandante INVERSIONES MEBRU, SA, contra las entidades REGESTA REGUM, SL y URBEM, SA, no ha lugar a la nulidad de acuerdos sociales que se impetra, absolviéndose a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello imponiendo a la parte actora el pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.-Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.-Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad INVERSIONES MEBRU SA, formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad e impugnación de acuerdos sociales contra las entidades URBEM SA y REGESTA REGUM SL, reclamándose de esta última la cantidad percibida como retribución por su condición de Administrador Único de la mercantil URBEM SA con cargo al ejercicio de 2007, y formulando la impugnación de los acuerdos sociales adoptados sobre los epígrafes 1º, 2º, 3º, 4º y 6º del orden del día de la Junta General de la mercantil URBEM SA celebrada el 26 de junio de 2008. El Juzgado de lo Mercantil nº 1 de esta ciudad ha dictado sentencia por la que desestima íntegramente la demanda.

Interpone recurso de apelación la parte actora contra dicha resolución, en base a las siguientes alegaciones que en forma sucinta se indican: 1) La discrepancia en relación con la sentencia dictada, deriva de la diferente interpretación de la disposición del último inciso del artículo 130 de la LSA , que impide la retribución del administrador consistente en una participación en resultados de no haberse reconocido previamente a los accionistas un dividendo de al menos el 4% del capital social. 2) Dicho 4% del dividendo mínimo ha de significar el 4% del capital social desembolsado, no habiendo existido nunca duda en la doctrina sobre dicha cuestión, atendiendo para ello a una interpretación lógica, sistemática, histórico-legislativa, teleológica y sociológica, a la luz de los datos históricos y del enfoque sistemático, desde un punto de vista económico, considerando en definitiva que mientras que la relación entre el dividiendo reconocido a los accionistas y el capital no alcance el tipo mínimo de 4% -o el más alto dispuesto por los estatutos, la norma del artículo 130 LSA prohíbe que los administradores participen en el reparto de beneficios en concepto de retribución de su cargo. 3) La ratio legis del precepto: la Ley quiere imponer una condición de cumplimiento previo y obligado para hacer posible la remuneración del administrador de la sociedad anónima que la tenga reconocida mediante una participación en los beneficios, pues si el 4% con el que se retribuye a los accionistas se debe aplicar a la misma base que el porcentaje con que se retribuye al administrador, nunca este tipo podrá ser limitativo de la magnitud económica con que el administrador puede ser remunerado, vaciándose así de contenido la limitación establecida en este precepto. 4 ) El artículo 16 de los Estatutos sociales de Urbem presenta, a la fecha del acuerdo, una redacción compatible con la prescripción legal en tanto indica que la retribución se pagará con cargo a los beneficios. El acuerdo es lesivo para los accionistas, porque el 4% de los beneficios nunca operará como magnitud limitativa del 10% de los beneficios, lo que supone un incumplimiento legal de una norma imperativa, siendo que lo que la ley pretende es que el administrador no pueda recibir emolumentos consistentes en la participación en ganancias si los accionistas n han sido previamente retribuidos con el 4% del capital, por lo que buscar cualquier otra explicación es vaciar la norma de contenido. 5) Trascendencia económica de las impugnaciones, dado el importe de la retribución percibida por el Administrador, y la desigualdad que ello origina en las percepciones de los socios. Termina solicitando la revocación de la sentencia dictada en la instancia, y se dicte nueva resolución por la que se declare la nulidad, o anulación, de los acuerdos adoptados en la Junta General indicada, así como la obligación por parte de REGESTA REGUM SL a devolver lo indebidamente percibido en concepto de participación en beneficios.

La representación procesal de las entidades URBEM SA y REGESTA REGUM SL, solicitaron la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, con arreglo a las alegaciones que contiene su escrito de oposición al recurso de apelación que consta unido a los autos.

SEGUNDO.-La Sala, examinado que ha sido el contenido de las actuaciones y visionado el acto del juicio que por soporte de grabación audiovisual consta en las mismas -art. 456 LEC -, ha de proceder a la confirmación de la sentencia objeto de apelación, en base a las consideraciones jurídicas que a continuación se exponen y por las que se da contestación a los distintos motivos del recurso de apelación (art. 465.4 LEC ).

Según resulta del escrito de demanda, la mercantil INVERSIONES MEBRU SA, formuló acción de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de la mercantil URBEM SA en fecha 26 de junio de 2008 - de la que derivaba la reclamación de cantidad formulada contra REGESTA REGUM SL- que constituían los siguientes puntos del orden del día: 1º) Censurar la gestión social. 2º) Aprobación en su caso de las cuentas anuales, y del informe de gestión de la sociedad del ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2007 y de las cuentas anuales y del informe de gestión del grupo consolidado de dicho ejercicio. 3º) Resolver sobre la aplicación de resultados correspondientes al ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2007. 4º) Reelección o nombramiento de Auditores de cuentas de la sociedad, y en su caso de su grupo consolidado, para el ejercicio de 2008. 6º) Aclaración y subsanación del acuerdo cuarto de designación de auditores de la sociedad y de su grupo consolidado, adoptado por la Junta General Ordinaria de la sociedad celebrada el 22 de junio de 2006, en el sentido de que (de conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley de Sociedades Anónimas ) son tres los ejercicios a auditar del grupo consolidado (2006, 2007 y 2008) para los que se designó a la mercantil Gesem Auditores y Consultores, Sociedad Limitada. El motivo de impugnación de todos los acuerdos viene referido a la cuestión relativa al porcentaje del 4% que establece el artículo 130 de la LSA , en la consideración, según la parte demandante-apelante, de que tal porcentaje ha de venir referido al capital social.

Llegados a este punto se hace preciso indicar que ya esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en relación con la concreta cuestión objeto de este procedimiento en la reciente sentencia de fecha 20 de enero de 2010, recaída en el rollo de apelación nº 816/2009 , dimanante del Juicio Ordinario nº 91/2009 del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia, seguido entre las mismas partes, y en el que se impugnaba el acuerdo adoptado en la misma Junta General de URBEM - de 26 de junio de 2008- como punto 7º del orden del día, cuya redacción era "Modificación de Estatutos: Nueva redacción del artículo 16 -bis relativo a la retribución del órgano de administración para adaptarlo a la situación de consolidación contable", siendo el motivo de tal impugnación el mismo que ahora se articula en el presente procedimiento, esto es, la infracción del art. 130 de la LSA por estimar la parte demandante-apelante que la aplicación del 4% como dividendo para que el órgano de administración obtenga retribución debe venir referido al capital social, pues en caso contrario, si dicho porcentaje se aplica sobre beneficios nunca se limitará la magnitud económica de la retribución del administrador. Y ya dijimos en dicha resolución (Pte. Sr. Caruana) que "es de advertir, que la acción entablada es de impugnación de acuerdos sociales al amparo del artículo 115 de la Ley Sociedades Anónimas , por vulnerar el adoptado, la Ley; acción que fija el campo de actuación del Tribunal de si la decisión social en el punto referido, infringe la Ley imperativa, en modo alguno, corresponde a este Tribunal ni es su función, declarar o fijar, el criterio correspondiente a la base sobre la cual se ha de aplicar el 4 % de los dividendos mínimos a favor de los accionistas a efectos de la retribución de los administradores optada por una participación en las ganancias. El procedimiento judicial abierto por la acción entablada trata de verificar si el acuerdo adoptado contraviene una norma imperativa o de ius cogens, pues solamente la decisión societaria contraria a ley imperativa se sanciona (artículo 6.2 Código Civil y 115.2 Ley Sociedades Anónimas) con la nulidad del acuerdo."

Igualmente se indicaba en tal resolución que la sentencia de esta misma Sala de fecha 1 de junio de 2009 (Rollo 94/09 ) - también citada ahora en el recurso de apelación- y en la que se enjuiciaba la impugnación de otros acuerdos de otra Junta General de Urbem SA, "carece a los efectos ahora tratados de relevancia, no sólo por la diversidad de los acuerdos entre una y otra Junta General, el ahora enjuiciado es la voluntad social de modificar un artículo de los estatutos sociales, tema ajeno al contenido del acuerdo atacado en el precedente procedimiento, resuelto por esta Sala, sino porque, además, en esa resolución dadas las especiales circunstancias expuestas por este Tribunal derivadas de las vicisitudes de aquella Junta y decisión de los accionistas, no entró a dilucidar la cuestión que ahora se trae como núcleo litigioso del actual proceso".

TERCERO.-El artículo 16 bis de los Estatutos de URBEM, vigente durante ejercicio económico 2007 y conforme al cual se acordó la retribución del Administrador social REGESTA REGUM SL correspondiente a dicha anualidad, establecía: "La retribución del órgano de administración se fija en una participación del diez por ciento -10%- de los beneficios líquidos de la entidad antes de impuestos, siempre que por parte de esta sociedad se cubran las atenciones de la reserva legal y, en su caso, de la estatutaria, si existiese, y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del cuatro por ciento -4%-con cargo a los beneficios distribuibles del ejercicio". Dicha normativa social completaba así la regulación legal que al efecto establece el artículo 130 de la LSA , precepto en el que se establece: "La retribución de los administradores deberá ser fijada en los Estatutos. Cuando consista en una participación en las ganancias, sólo podrá ser detraída de los beneficios líquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de la estatutaria y de haberse reconocido a los accionistas un dividendo del 4 por 100, o el tipo más alto que los estatutos hayan establecido".

Pues bien, como ya se ha indicado en el fundamento anterior, la cuestión objeto del presente recurso de apelación y que deriva de la interpretación que del artículo 130 LSA hace la parte apelante ha sido ya resuelta por esta Sala, por lo que no cabe sino reproducir lo que ya dijéramos en la citada sentencia de 27 de enero del año en curso: "Atendido el carácter literal del precepto, primer criterio de interpretación de las normas legales conforme al artículo 3 del Código Civil, resulta no está asignado que ese 4 por 100 sea sobre beneficios o sobre capital social, el texto legal no establece la base de cálculo del dividendo por lo que la evidencia proclamada por la demandante sobre esa vulneración legal, está desvirtuada. De hecho, el criterio fijado por la parte demandante se basa, esencialmente, en opinión doctrinal que esta Sala sin desmerecer ni soslayar, no obstante, deja de manifiesto su falta de fuerza vinculante a tenor del propio artículo 1 del Código Civil y por ende, como dijo el Tribunal Supremo en sentencia de 11-3-1970 carece de fuerza legal, cuando en el caso, gran aspecto de la controversia entre litigantes(observado el soporte de la audiencia previa) ha sido confrontar diversas posiciones o posturas de doctos "maestros" mercantilistas, pero que es de reiterar, caen fuera del marco de la acción entablada.

Por consiguiente, si el precepto legal no establece que ese 4 por ciento sea a cargo del capital social, no puede acogerse la infracción legal del precepto, razón ya más que suficiente para desestimar la acción entablada.

El recurrente invoca criterios teleológicos, sistemáticos y económicos con referencia al precepto legal para concluir que refiere al capital social, pues sino carece de eficacia la limitación a la retribución de los administradores y no es viable que en España tal vía de retribución no sea uniforme en las sociedades capitalistas en cuanto por ese modo retributivo en unos casos siempre existirá remuneración y en otros no. Ante tal argumentación este Tribunal debe efectuar las siguientes consideraciones atendidas las reglas de interpretación de las normas legales fijadas en el artículo 3 del Código Civil .

El artículo 130 está inmerso legalmente en la sección tercera referida a los administradores y se enuncia bajo el título " Retribución". De la primera frase es evidente que la retribución del cargo de administrador debe tener sede estatutaria así como el sistema de su retribución ( en atención al contenido del artículo 124.3 Reglamento Registro Mercantil ). Si bien válido es el sistema de retribución al administrador por porcentaje en ganancias, ello, dada la finalidad y espiritu del precepto legal, ha de ser siempre que se respete o proteja tanto a la sociedad (detracción para reservas) y a los accionistas (detracción de un dividendo mínimo del 4 por ciento), finalidad que al caso se cumple, pues para que el órgano de administración tenga retribución sobre ganancias, es necesario que los accionistas tengan una "remuneración" del 4 por ciento. Se dice por la demandante recurrente que de aplicarse sobre los resultados, existe una gran desproporción entre la retribución a favor de administradores en comparación al beneficio a repartir entre accionistas, pero tal argumento no es atendible para determinar la nulidad del acuerdo, pues con independencia - así expuesto en la sentencia del Juzgado - de ser ello relativo, según circunstancias de cada sociedad en relación con el capital social y resultado positivo del ejercicio, no puede olvidarse ni obviarse que el porcentaje de protección al accionista está fijado por el legislador con carácter mínimo, luego nada impide que la cuota ganancial a favor de accionistas sea mayor, aspecto inmerso en la propia voluntad societaria. Se afirma por la apelante que esa finalidad no se cumple desde el momento que los porcentajes se aplican sobre la misma base, pero como bien se razona en la sentencia y esta Sala comparte, la voluntad social es clara por retribuir a los administradores y el precepto legal no excepciona tal remuneración sino que la delimita en cuanto de los beneficios sociales han de participar la sociedad, los accionistas y los administradores.

Si la Ley (artículo 130) no ha determinado la base sobre la que ha de aplicar ese 4 por 100 , será porque el propio legislador deja a la voluntad social su determinación, es decir, rige la autonomía social, principio determinante de que en cada sociedad regirá aquéllo que hayan acordado sus componentes como norma estatutaria. El precepto sólo impone caso de adoptarse el sistema retributivo del órgano de administración por participación en ganancias, su detracción de los beneficios líquidos y posteriormente a cubrir las reservas legales, en su caso estatutarias y reconocer un dividendo mínimo a los accionistas. El término "dividendo" que el artículo vincula a accionistas, no puede significar la aplicación del 4 por ciento a capital social, sino,dado el criterio del propio contexto(modo interpretativo igualmente fijado en el artículo 3 Código Civil ) ha de entenderse sobre beneficios, pues aquel término, tanto gramatical como jurídicamente significa participación en beneficios. Ello con independecia de acuerdo con el artículo 215 de la Ley de Scoiedades Anónimas , enunciado "Distribución de dividendos" que a la hora de su reparto entre accionistas, a cada uno de éstos, se le considere el capital desembolsado. Por consiguiente, determinado el 4 por ciento sobre el resultado positivo del ejercicio, será al momento de su distribución entre accionistas, cuando deba considerarse el capital social desembolsado.

El antecedente legislativo del artículo 130 viene datado en el anterior artículo 74 de la Ley Sociedades Anónimas de 1951 y tampoco sirve de apoyo a la tesis de la parte recurrente toda vez que contenía la misma y exacta dicción literal. Pero, en cambio, cuando el legislador ha deseado que el dividendo a favor de accionistas sea una participación sobre el capital social, asi lo ha fijado y muestra de ello es la redacción del artículo 91.1 de la mentada Ley por el Real Decreto - Legislativo 1564/1989 de 22 de diciembre (posteriormente modificado ) al decir que "los titulares de acciones sin voto tendrán derecho a percibir el dividendo anual mínimo que establezcan los estatutos sociales, que no podrá ser inferior al cinco por ciento del capital desembolsado por cada acción." Por consiguiente atendidos los criterios interpretativos de la norma legal, en modo alguno, determina que el referido 4 por ciento deba aplicarse imperativamente sobre la base del capital social, no siendo el acuerdo social enjuiciado infractor de dicho precepto legal."

CUARTO.-La desestimación del recurso de apelación conlleva, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC , la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil INVERSIONES MEBRU SA, contra la sentencia de fecha 3 de julio de 2009 - aclarada por Auto de fecha 1 de septiembre de 2009-, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia en autos de juicio ordinario nº 783/2008, confirmando dicha resolución y con expresa imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.