Sentencia Civil Nº 76/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 259/2010 de 21 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00076/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 259/10

Autos núm. 537/07

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 1 de Albacete

S E N T E N C I A NUM. 76/2011

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a veintiuno de marzo de dos mil once.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandada, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de Albacete, a instancia de VILLARRUS S.L representado por el/la procurador/a D/DÑA. Javier Vidal Valdes, contra PULL-OFF S.L representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Victoria Arcas Martínez.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Vidal Valdés actuando en representación de la mercantil VILLARRUS S.L contra la también mercantil PULL-OFF S.L, representada en autos por la Procuradora Dª María Victoria Arcas Martínez, debo condenar como condeno a la citada demandada a que indemnice a la actora en la cantidad de 23.503,08 euros con intereses legales y sin hacer especial imposición de costas procesales."

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 12 de enero de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 21 de marzo de 2011 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN.

Fundamentos

1.- Como consecuencia de las obras realizadas por la demandante, VILLARRUS SL, en reforma y adaptación de un local al negocio de peluquería encargado por la demandada, PULL OFF SL, aquélla reclamó a ésta el precio aún pendiente de abono, 25.045,43 euros -un 20% del importe global aproximadamente-, pretensión que fue estimada por el Juzgado aunque reducida en parte (23.508,05 euros) para compensar algunos defectos no subsanados por la contratista demandante.

Apela, sin embargo, la demandada-comitente de la obra, insistiendo en los motivos de su oposición a la demanda en primera instancia: alega ahora -como alegó en ésta- que debe desestimarse (íntegramente) la demanda al no haber ejecutado parte de lo contratado y lo ejecutado habérsele entregado tarde, lo que le generó unos perjuicios.

2.- Respecto a la acción de cumplimiento (o derecho a cobrar la obra ejecutada) que ostenta todo contratante que ha cumplido sus obligaciones contractuales, y en particular el contratista que ha ejecutado una obra, ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 12.07.1991 (EDJ 1991/7742) indica que, en éstos casos, para el éxito de la excepción "es requisito indispensable que el demandado pruebe que el montante cuantitativo que, en su caso, signifique el daño originado por el incumplimiento del demandante, tenga entidad suficiente como para determinar que el otro contratante quede exonerado de su obligación". La conclusión contraria -sigue diciendo la sentencia- "llevaría a la consecuencia inadmisible de introducir un desequilibrio en las prestaciones", en pugna -cabría añadir- con las exigencias de la buena fe contractual".

Es decir, no cabe alegar un mínimo incumplimiento o defectos menores (en relación al importe global de la obra) para legitimar o invocar un impago total o relevante: es necesaria la oportuna proporción entre lo incumplido y lo impagado.

La excepción de cumplimiento inadecuado o de contrato no cumplido regularmente ("excepcio non rite adimpleti contractus") constituye, como se ha visto, una variante de la excepción general de incumplimiento contractual (exceptio non adimpleti contractus), con idéntica apoyatura legal, por la que "cuando el demandante sólo ha cumplido la prestación a su cargo parcialmente o de manera defectuosa, el demandado puede rehusar su propia prestación hasta que la primera haya sido cumplida totalmente o ejecutada de forma rigurosa, rectificando de modo pertinente los defectos que la prestación presentaba". En principio, de la variante "non rite..." no se derivan consecuencias sustantivas y procesales distintas de las que determina la excepción general. En una y otra, la ejecución de la prestación reclamada al demandado queda en suspenso, diferida o condicionada a la total y exacta realización simultánea por parte del actor de la prestación que correlativamente le incumbe. La diferencia entre ambas excepciones radica en sus presupuestos, pues, mientras la exceptio non adimpleti contractus supone que el actor no ha cumplido ni ofrecido su prestación, la non rite adimpleti contractus supone que la ha realizado, pero inexactamente, de manera parcial o defectuosa . La identidad de efectos y diversidad de presupuestos aparece clara en la Sentencia de 19.11.1994 (EDJ1994/9013), cuando señala, en relación al arrendamiento de obra que "el dueño o comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no le pone la obra a su disposición (exceptio non adimpleti contractus), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega (exceptio non rite adimpleti contractus)".

En cuanto a los vicios, deficiencias e irregularidades de la prestación, la jurisprudencia ha establecido que corresponde al comprador demandado probar la existencia de vicios o defectos ocultos, en cuanto hechos impeditivos o exoneradores de la obligación de pago del precio (S 29.10.1990 EDJ1990/9812 ) o, paralelamente, al comitente demandado la prueba de las deficiencias en la obra y de la mala calidad de los materiales suministrados por el contratista que pretende la devolución de las cantidades retenidas en garantía (S 16 de mayo de 1989 EDJ1989/5062).

Pero matizando lo anteriormente indicado sobre la "suspensión" del pago reclamado cuando falte algo por cumplir o subsanar lo defectuoso, la reciprocidad que ha de presidir el desarrollo funcional de las obligaciones bilaterales y la equidad que debe inspirar la aplicación de las normas (art 3.2 del Código Civil ) han conducido a la jurisprudencia a la adopción de soluciones correctoras encaminadas a restablecer el equilibrio de las prestaciones, que, en términos generales, pasan por el rechazo o desestimación (aún provisional) del derecho reclamado por el incumplidor o a la reducción parcial de la prestación reclamada en medida equivalente o proporcional a la parte que al demandante resta por cumplir de la suya y a la importancia económica de las deficiencias constatadas en ella.

Como indica la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, secc 10ª, de 25.01.2005, nº 53/2005 , "además de estas excepciones y defensas frente a la acción de cumplimiento ejercitada por quien no ha cumplido debida y regularmente la prestación que correlativamente le incumbe, asisten al acreedor de esta última, como es natural, las oportunas acciones de cumplimiento -dirigidas a la corrección o rectificación de la prestación defectuosa- y de indemnización de daños y perjuicios, deducibles, tanto reconvencionalmente, como en demanda principal independiente. Pero también lo es, que el no ejercicio de estas acciones, "posibles y compatibles", como lo es también la de nulidad del contrato, no constituye -en palabras de la Sentencia de 10.11.1981 EDJ1981/1658 - "impedimento o preclusión de la aludida excepción" de incumplimiento o cumplimiento inadecuado, ni -habría de añadirse- obstáculo a la simple oposición de irregularidades y defectos en la prestación del reclamante a efectos reductores de la respectiva contraprestación".

3.- De éste modo, reclamado el importe del 20% restante del precio de la obra, no cabe alegar defectos menores para no pagar.

Del importe pericial se deriva que lo que resta por cumplir se reduce a remates en la obra que, aún siendo renuente a subsanarlos la contratista o ejecutante demandante, dan lugar a la reparación del comitente en su caso y correspondiente abono o compensación, e incluso el descuento del correspondiente perjuicio o lucro cesante que haya sufrido el perjudicado, pero debiendo abonarse la diferencia.

Es lo que acuerda la Sentencia apelada, por lo que fue correcta su decisión de no suspender el pago reclamado (o desestimar la demanda, como solicitaba la demandada y ahora en su recurso reitera), sino condenar al pago sin perjuicio de reducir el importe de los defectos.

Aunque la apelante alega que tuvo "perjuicios" derivados del retraso en la entrega de la obra terminada, y de no haberse ejecutado cumplidamente con la refrigeración del local (aire acondicionado) y con la ejecución de la "cortina de agua", sin embargo no concreta ni cuantifica dichos perjuicios, más allá del importe o coste que le supuso "completar" la refrigeración del local con otro aparato, añadido a los que ya instaló la demandante, y la reparación o modificación de la cortina de agua. Es por ello que no cabe -ha de reitararse- desestimar globalmente la reclamación del precio pendiente, sino en su caso reducir del mismo el importe de la obra inacabada o defectuosa, que, como se acaba de indicar, se reduce a sendos conceptos de aire acondicionado y cortina de agua, pues el retraso no se cuantifica, no consta en el contrato o presupuestos que se fijara una fecha de entrega terminante y relevante y, además, consta y no se discute que la parte del negocio que era más apremiante abrir al público ya se llevó a cabo en diciembre de 2005, mucho antes de la terminación estimada de la obra, que se previó para febrero de 2006 -"otras condiciones" del presupuesto primero de 10.11.2005-.

4.- Pues bien, respecto al aire acondicionado, tras examinar la prueba practicada, fue correcta la decisión del Juzgado: si el presupuesto sobre el particular, luego aceptado, es el contrato (respecto a lo que no hay duda entre los litigantes ni parece dudoso jurídicamente) el mismo consistió en "suministro de un equipo de aire acondicionado TIESA mod 751, con 21500 frigorías, difusores lineales en aluminio de dos vías y rotaciones en cabinas...". Es decir, se contrató un aparato en particular y muy concreto, y su instalación, al margen o con independencia del resultado o el grado de refrigeración que diera al lugar, por lo que no cabe exigir un resultado concreto o un grado de enfriamiento determinado o al gusto o grado de suficiencia que le pareciera a la apelante, pues no se contrató dicho resultado sino el suministro e instalación de un aparato en particular. Si ello fue consecuencia de un "consejo" de uno u otro, ello no formó parte del contrato y no puede ser exigido. Y en cualquier caso, como motivó la Sentencia apelada, se instaló el aparato con más potencia de la posible y admitida por los gestores de la galería comercial, hasta el punto de que para instalar otro complementario, reconoce la apelante, que tuvo que pedir una autorización añadida. Aunque invoca que la contratista no hizo dicha gestión, nada en el contrato la obligaba a ello, nada menos -pero también nada más- que a suministrar e instalar el aparato en cuestión. La reclamación de que abone la contratista el aparato complementario deviene así injustificada y carente de respaldo jurídico.

5.- Y en cuanto a la cortina de agua, no es admisible de que si estuvo mal instalada debe desestimarse la demanda, pues como se indicó al principio, si el defecto en la instalación es menor en relación a lo que se debe la obligación es abonarla sin perjuicio de la reducción del precio.

En el caso, es lo cierto que también (como con el aire acondicionado) se contrató una ejecución de la misma (véase punto 9 del presupuesto final) describiéndose cómo debía ser, pero no exigiéndose una estética determinada, por lo que eŽsta tampoco es exigible si la suministrada o ejecutada cumplía suficientemente con lo pactado. Lo realizado ulteriormente por encargo de la apelante no consta que fuera ninguna reparación o subsanación de defecto ninguno, sino que no se prueba por la apelante que fuera algo distinto a una modificación para adaptarla a su gusto, y por ello no exigible contractualmente a la contratista, VILLARRUS SL.

Aunque posteriormente a la entrega, lo cierto es que se subsanó la misma en lo tocante a que los extremos de la cortina también vertieran agua. Y los defectos puntuales relativos a la sustitución de la bandeja y techo de escayola se reducen su importe o ejecución por un tercero de la reclamación actora, por lo que, en definitiva, no se advierte motivo para dejar de abonar los 23.508 euros e intereses que restan por abonar, debiéndose por ello desestimar el recurso de apelación.

6.- En otro orden de cosas, ha de recordarse que respecto a la credibilidad que el Juzgado dio a la prueba personal practicada en juicio (sobre la verosimilitud de un testigo u otro en orden a si lo suministrado por la apelada fue correcto o no, supuso un mal diseño o defectuosa ejecución, o no) se trata de una cuestión sometida a la valoración del Juzgado que debe respetarse y darse por buena en ésta apelación cuando solo dicho Juzgado, pero no éste Tribunal de Apelación, la ha presenciado con inmediación y contradicción; de tal modo que solamente cuando se denuncie un error en el discurso lógico empleado en la Sentencia, o cuando se denuncie un error en la interpretación o en lo dicho o querido decir por el testigo, litigante o perito cuya declaración se está interpretando -y pueda así comprobarse del acta- solamente en dichos casos podrá alterarse o valorarse de otro modo por éste Tribunal de Apelación la credibilidad y alcance de lo dicho por la prueba personal. Ello no es lo deunciado en el recurso, sino que lo invocado es una interpretación diferente de la prueba personal realizada por el litigante interesado -apelante-, lo que le está vedado por corresponder exclusivamente al Tribunal la valoración de la prueba (sin perjuicio de la corrección de la misma por el Tribunal de Apelación en los supuestos de error patente indicados, lo que no es el caso).

7.- Desestimada la apelación, se imponen ala parte apelante las costas procesales derivadas de ésta segunda instancia (art 394 y art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación; confirmar la Sentencia apelada, y,

2º.- Condenamos a PULL OFF SL al pago de las costas procesales.

Notifíquese a las partes dando cumplimiento al art 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y déjese testimonio de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete a treinta de marzo de dos mil once.

Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.