Sentencia Civil Nº 76/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 656/2010 de 25 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL

Rollo nº: 656/2010

Autos: modif.medidas con relación hijos (contencioso) nº: 85/2009

Juzgado Primera Instancia 6 Figueres

SENTENCIA Nº 76/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinticinco de febrero de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 656/2010, en el que ha sido parte apelante Dña. Consuelo , representada esta por la Procuradora Dña. MERCÈ CANAL PIFERRER, y dirigida por el Letrado D. JORDI CLAUDI SERRA PAGÈS; y como parte apelada D. Plácido , no comparecido en esta alzada; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 6 Figueres, en los autos nº 85/2009, seguidos a instancias de Dña. Consuelo , representada por el Procurador D. LLUIS ILLA ROMANS y bajo la dirección del Letrado D. JORDI CLAUDI SERRA PAGÈS, contra D. Plácido , representado por el Procurador D. ENRI RODRÍGUEZ DOMINGO, bajo la dirección de la Letrada Dña. MERITXELL FIGUERES ROMANS, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "DECISIÓ: Desestimo la petició de modificació de mesures instada pel Procurador Lluis Illa Romans en nom i representació de Consuelo contra Plácido .

Desestimo la demanda reconvencional formulada per la Procuradora Enri Rodriguez Domingo en nom i representació de Plácido contra Consuelo .

No és procedent efectuar cap pronunciament sobre les costes".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 19/7/10 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. María Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de de Primera Instancia nº 6 de Figueres, en que desestima la demanda de modificación de medidas instada por Dña. Consuelo contra D. Plácido , y con intervención del MINISTERIO FISCAL, en la que se solicitaba la modificando la sentencia de separación dictada por eses mismo Juzgado en fecha uno de febrero de 2002 en los autos nº 191/2001, en la que se solicitaba se fijara un nuevo domicilio familiar y que fijara una pensión de alimentos a favor de cada uno de los hijos de 260 euros mensuales, a cargo del Sr. Plácido , y en que también desestima la demanda reconvencional formulada por el Sr. Plácido en la que solicitaba la extinción de la pensión compensatoria, fijada en la misma sentencia de separación de 60 euros mensuales a favor de la Sra. Consuelo , se alza contra la misma, esta última invocando una errónea valoración de la prueba de la normativa aplicable. El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Por la Sra. Consuelo se solicita la revocación de la sentencia en cuanto a la pensión de alimentos a favor de cada uno de los dos hijos, alegando como primer motivo el haberse declarado como probado en la sentencia que ahora se recurre que la demandada debe a la actora 130 euros en virtud de una factura que relaciona. No se constata ni la existencia de este hecho probado en la sentencia ni la relación con lo que es objeto de esta apelación debiendo obedecer a un error o a otro recurso.

Se invoca en segundo lugar infracción del Art. 90 del CC en relación con el Art. 775 de la L.E.C ., al alegar que si ha quedado acreditado la existencia una modificación sustancial de las circunstancias, motivo que debe relacionarse con el error en la valoración de la prueba que es invocado por la parte recurrente, en concreto respecto a la valoración del interrogatorio del Sr. Plácido , alegando que la modificación sustancial que se invoca en la demanda deviene de las siguientes circunstancias: la precaria situación de la Sra. Consuelo , pues no tiene trabajo y debe abandonar su domicilio por imposibilidad de pagar las rentas y que tiene que hacerse cargo de forma exclusiva de los gastos de los dos hijos menores, y que el padre no ha abonado la pensión fijada en la sentencia de separación; que el padre, contrariamente a lo resuelto en la sentencia de Instancia, si que trabaja, y que actualmente ya no ha de abonar los 60 euros en concepto de pensión compensatoria en su día fijados en la sentencia de separación.

TERCERO.- Como es sabido, cuando el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento civil regula el procedimiento que deberá seguirse para modificar las medidas reguladoras de la separación o divorcio convenidas por la pareja o adoptadas en defecto de acuerdo, establece como presupuesto de procedibilidad que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas o aprobarlas. Consecuentemente, la jurisprudencia ha venido interpretando que para que proceda la modificación de las medidas definitivas los criterios a tener en cuenta son: a) que se haya producido una variación, o lo que es lo mismo, un cambio respecto a una situación existente; b) que se trate de una variación sustancial, es decir, trascendente, de las circunstancias puesto que el termino sustancial, gramaticalmente, define lo que es esencial y más importante de una cosa y c) que se trate de hechos posteriores a los ya enjuiciados, pues aunque no les alcanza el valor de cosa juzgada, tienen el limite derivado de que las causas en que se fundamente la petición modificativa, no hayan sido objeto de estudio y análisis en otro pleito anterior (entre otras, sentencias de 28 de enero , 4 y 25 de febrero y 18 de junio de 1988 , 14 de marzo de 1992 , 24 de abril de 1993 o la de esta misma Sección de 6 de julio de 1998 ).

Pues bien aplicándolo al caso de autos, se constata después de una nueva valoración de la prueba, que efectivamente, como recoge la sentencia de Instancia, no se aprecia que haya existido una modificación de las circunstancias que se tuvieron en cuanta al momento de fijar la pensión de alimentos que con las actualizaciones correspondientes actualmente es de 147,3 euros para cada hijo, por lo menos en cuanto a los motivos invocados en la demanda y en este recurso.

La demanda se articulaba, entre otras causas, sobre la base objetiva que los hijos han crecido, lo que comporta mayores gastos. Es obvio, que los hijos menores al llegar a una determinada edad, requieren unos mayores gastos, de toda índole, escolares, personales, de ocio, etc. Lo relevante, en consecuencia, en el caso de autos sería valorar si la edad que actualmente tienen les puede suponer un aumento de sus gastos respecto a los que tenían al momento de dictarse la sentencia. Pues bien atendiendo a que los mismos cuentan n con 8 y 11 años, no se aprecia que puedan tener más gastos lo suficientemente relevantes, que un menor de la edad que tenían al momento de dictarse la sentencia de separación, es decir continúan acudiendo a un colegio público y por su edad todavía no tienen una vida de cierta independencia, como podrían tenerla a partir de los 15 o 16 años, y que ello comportara mayores gastos en diversos aspectos, pero no a la edad de los mismos. En este sentido debe descartarse que ello implique una modificación.

En cuanto a las posibilidades del padre, es lo cierto que son las mismas que tenían al momento de dictarse sentencia dictarse la sentencia, actualmente esta en el paro, trabajo hasta mayo de 2009 y su ultimo salario acreditado fue de 1.777,28 euros. No apreciándose que se haya efectuado una errónea valoración de la prueba de interrogatorio en la sentencia de Instancia, ya que del mismo, lo que se puede concluir, de forma más o menos clara es que cuando puede efectúa trabajos esporádicos, pero su situación actual acreditada es la que se encuentra en situación de desempleo.. Es decir tiene la misma situación que tenía al momento de dictarse la sentencia de separación, que no trabajaba. Por su parte la recurrente al momento de dictarse la sentencia de separación tampoco trabajaba. La única modificación apreciable es que a partir de la sentencia de separación el Sr. Plácido además de la pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores también tenía que pagar una pensión compensatoria a favor de la recurrente y que actualmente ya no debe abonar al haberse fijado la misma por un periodo de cinco años. Sin embrago también se constata que existe otra diferencia cual es que la recurrente actualmente percibe una ayuda gubernamental de 644,23 euros, documento nº 6 de la demanda, que al momento de citarse la sentencia no consta tuviera.

En consecuencia no se aprecia que en el caso de autos se haya producido una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuanta para fijar la pensión de alimentos a favor de los dos hijos menores, ya que si bien el padre tiene un gasto menos, 60 euros, los ingresos de la actora para el mantenimiento de sus hijos han aumentando, en consecuencia no cabe estimar la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias, por lo menos en el sentido pretendido por la parte recurrente, que implique una modificación de la pensión en su día fijada a favor de los dos hijos menores.

En cuanto a los invocados incumplimientos en el pago de la pensión de alimentos, los mismos deberán dar lugar a otro tipo de acciones, ya entabladas por la parte recurrente, en el ámbito del patrimonio del demandado a través de las correspondientes demandadas ejecutivas, pero no pueden servir como un fundamente para establecerse un aumento de la pensión, cuando no consta acreditado que las circunstancias del mismo se hayan modificado de forma sustancial.

Ambos progenitores deben contribuir a los gastos que el mantenimiento de los hijos comporta, lo que no significa una necesaria igualdad de contribución, ya que cada uno deberá hacerlo en la medida de sus posibilidades. En consecuencia son ambos progenitores, que a pesar de sus escasos recursos deberán contribuir al mantenimiento de sus progenitores, estimando que en cuanto al mantenimiento de los menores queda garantizado, si bien mínimamente, en atención a los escasos recursos de sus progenitores, con el pago de una pensión de 147,03 euros por parte del Sr. Plácido , que es la que venía abonando, y por parte de la Sra. Consuelo con la contribución a su mantenimiento, en virtud de la ayuda social que percibe.

En cuanto a la solicitud de que se señale un nuevo domicilio familiar ningún pronunciamiento cabe efectuar, al ser los pronunciamientos en relación al que fuera el domicilio familiar en la sentencia de separación en función de la atribución del uso y disfrute del mismo a uno de los cónyuges e hijos menores con arreglo a lo dispuesto en el Art 9 del CF , y si este ha sido abandonado, por los motivos que fueran, ningún pronunciamiento cabe efectuar sobre dicho cambio de domicilio, salvo que se solicitara una modificación del uso y disfrute del que hubiera sido el domicilio conyugal, lo cual no acontece en el caso de autos.

Por todo lo anteriormente expuesto, procede confirmar la sentencia la sentencia previamente a desestimar el recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, las cotas de esta alzada se impondrán a la parte recurrente de conformidad con lo establecido en el Art. 398. 1de la L.E.C.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por las representación procesal de Dña. Consuelo contra la Sentencia de fecha 19 de julio de 2010, dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE FIGUERES en los autos de Modificación de Medidas 85/2009, de los que este Rollo dimana, CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dña. María Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.