Sentencia Civil Nº 76/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 167/2010 de 17 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Secció segona

El Canyaret, s/n

Rotlle núm. 167/2010

Procediment ordinari núm. 116/2008

Jutjat Mercantil de Lleida

SENTÈNCIA núm. 76/2011

PRESIDENT

IL·LM. SR. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRATS

IL·LM. SR. ALBERT MONTELL GARCIA

IL·LMA. SRA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

Lleida, disset de març de dos mil onze

La Secció Segona de l'Audiència Provincial de Lleida, integrada per les persones que s'esmenten al marge, hem vist, en grau d'apel·lació, les actuacions de

procediment ordinari número 116/2008, del Jutjat Mercantil de Lleida, en virtut del recurs interposat per l'INSTITUT DENTAL ILERDENT, SL , representat per la

procuradora MªJosé Altisent Camarasa i assistit pel lletrat Pablo Simarro Dorado contra la sentència de data dotze de gener de dos mil deu dictada en el procediment esmentat, rotlle de sala núm. 167/2010 . La part apel·lada és Carlos Miguel , representat per la procuradora María Ortiz

Salillas i assistit pel lletrat Ignasi Balue Tomás . És ponent d'aquesta resolució l'Il·lm. Sr. ALBERT MONTELL GARCIA, Magistrat d'aquesta Audiència Provincial .

Antecedentes

PRIMER. La transcripció literal de la part dispositiva de la sentència dictada en data dotze de gener de dos mil deu, és la següent: "DECISIÓ.- FALLO: Que DESESTIMO la demanda presentada por INSTITUT DENTAL ILERDENT S.L.; contra Carlos Miguel , y en consecuencia, absuelvo a éste del contenido de la demanda que da lugar a este procedimiento de Juicio Ordinario núm. 116/08; todo ello con más la expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas en este procedimiento.[...]"

SEGON. Contra l'anterior sentència, INSTITUT DENTAL ILERDENT, SL va interposar recurs d'apel·lació, que el Jutjat va admetre, i al que es va oposar la part contrària; un cop seguits els tràmits de rigor va trametre les actuacions a aquesta Audiència, Secció Segona.

TERCER. La Sala va decidir formar rotlle i va designar magistrat ponent, al qual es van lliurar les actuacions perquè, després de deliberar, proposés a la Sala la resolució oportuna. Es va assenyalar el dia 10 de març de 2011 per a la votació i decisió.

QUART. En la tramitació d'aquesta segona instància s'han observat les prescripcions legals essencials del procediment.

Fundamentos

PRIMER .- Pel que fa a la manca de legitimació passiva del demandat, oposada a l'escrit d'oposició a l'apel·lació reproduint el què ja va al·legar al contestar la demanda, sobre la qual res es diu a la sentència de primer grau, ha de ser desestimada per inconsistent. Només cal observar que el centre odontològic on exerceix la seva activitat el demandat Sr. Carlos Miguel , porta el seu nom, girant sota la denominació comercial de Clínicachelaimplantología. Així apareix als díptics i targes publicitàries aportades amb la demanda; a la publicitat realitzada a periòdics locals; i a les cartes enviades a clients potencials, les quals, a més, estan signades pel mateix Sr. Carlos Miguel com a "Director Mèdic implantòleg". Es ell, doncs, qui actua en el mercat d'aquest sector empresarial, encara que pugui arribar a fer-ho, com ell afirma, mitjançant forma societària. Finalment, afegir, per acabar de comprovar la realitat que es pretén disfressar amb aquesta al·legació, per bé que infructuosament, que a l'escriptura de poders notarials, designa com a domicili a Lleida el mateix que l'esmentada clínica. Recordar, al respecte, que la STS 22-11-10 ja estableix que: "El art. 3º prevé la aplicación de la LCD -ámbito subjetivo- no solo a los empresarios sino a las personas que participen (intervengan) en el mercado, sin que sea preciso que entre el sujeto pasivo -persona cuyos intereses económicos resulten directamente perjudicados o amenazados por el acto de competencia desleal ( art. 19.1 LCD )- y el sujeto activo del acto - cualquier persona que lo haya realizado u ordenado, o cooperado a su realización ( art. 20.1 LCD )- haya una relación de competencia ( art. 3.2 LCD ; SS. 19 de mayo de 2.008 y 19 de febrero de 2.009 , entre otras )".

SEGON. - La mateixa sort desestimatòria ha de tenir l'al·legada excepció de prescripció, sobre la qual tampoc es diu res a la sentència apel·lada. Això ha de ser així atesa la doctrina establerta de forma definitiva arran del Ple del Tribunal Suprem de 17-12-09, aplicada, per exemple, a la seva sentència de 21-1-10, i en virtut de la qual és doctrina jurisprudencial que "cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 de la LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita". Això és el que succeeix en aquest cas, atesos els diversos actes de competència deslleial que s'imputen al demandat, realitzats en diferents períodes temporals, segons es veurà al llarg d'aquesta resolució.

TERCER .- El primer acte de competència deslleial que constitueix l'objecte del recurs interposat, consisteix en un acte de denigració, en base al contingut d'una informació publicada al diari La Mañana de Lleida, el 23-5-08 (a efectes de l'al·legada prescripció, recordar que la demanda s'interposa el 5-6-08). Consisteix en un article periodístic de caire informatiu, no d'opinió, que es basa en el contingut de la denuncia que el Sr. Carlos Miguel va presentar contra la demandant Ilerdent, davant el Departament de Salut de la Generalitat de Catalunya, de la qual reprodueix alguns paràgrafs, així com també es fa ressò de sengles denúncies penals presentades als Jutjats d'Instrucció de Lleida per antics pacients que van ser tractats al centre de la demandant, i adreçades contra ella. No es discuteix la veracitat dels fets relatats a la notícia publicada pel que fa a la realitat de la denúncia presentada per l'administració sanitària ni es discuteix tampoc que el contingut que se li dóna a l'article periodístic es correspon amb els fets relatats en aquella. El que es sosté és que té un contingut denigratori i, per deducció, la recorrent afirma que qui va filtrar la notícia al diari va haver de ser la mateixa persona que va presentar la denuncia davant Sanitat, és a dir, el demandat Sr. Carlos Miguel , doncs descarta que ho hagi pogut fer la pròpia administració sanitària o la demandant, únics coneixedors de la seva existència i contingut. Tanmateix, com indica el Sr. Jutge a la seva sentència, cap prova s'ha practicat al respecte, de manera que qualsevol hipòtesi que es pugui formular sobre la font de la qual el periodista ha obtingut la notícia no deixa de ser això, és a dir, una hipòtesi o judici especulatiu sense suficient suport probatori. Ni tan sols per prova de presumpcions es pot arribar a sostenir sense cap mena de dubte la tesi formulada per la recorrent. Això suposa que falta la relació de causalitat entre la denuncia presentada a l'administració sanitària i la seva filtració a la premsa, imputable al demandat, la qual cosa impedeix que pugui atribuir-se-li un acte de denigració tipificat a l' art. 9 de la LCD . Pel que fa al contingut objectiu dels fets publicats i la seva incidència com afirmacions susceptibles de denigrar la reputació d'Ilerdent, cal tenir en compte la finalitat perseguida amb l'esmentat precepte legal. Així, diu al respecte la STS 26-10-10 , que: "El menoscabo del crédito constituye una modalidad de denigración que no tiene necesariamente que coincidir con los contornos de la lesión del honor, aunque es cierto que el concepto de éste es muy amplio y depende, en cada caso, de las normas, valores e ideas sociales vigentes en el momento de que se trate; así como que con su protección, se pretende dar amparo a la buena reputación, frente a expresiones o mensajes que hagan desmerecer en la consideración ajena, por ir en descrédito o menosprecio - sentencias del Tribunal Constitucional 180/1.999, de 11 de octubre, 52/2.002, de 25 de febrero, 216/2.006, de 3 de julio, y 51/2.008, de 14 de abril , entre otras-, aunque sea en sobre la esfera profesional de la persona - sentencias de 24 de abril y 19 de junio de 1.989 - y ésta tenga la condición de jurídica - sentencias del Tribunal Constitucional 139/1.995, de 26 de septiembre, y 183/1.995, de 11 de diciembre -. El artículo 9 de la Ley 3/1.991 trata de evitar el daño al crédito en el mercado producido a un agente económico. Pero no tiene como última finalidad dar protección a dicho crédito, sino asegurar, por medio de su tutela, el correcto funcionamiento del mercado. Realmente la buena reputación de los agentes económicos se protege en la Ley 3/1.991 - ante manifestaciones falsas, inexactas o impertinentes -, porque por esa vía se da amparo a un adecuado desenvolvimiento de la institución de la competencia. Se trata, en definitiva, de impedir que las leyes de la oferta y la demanda resulten influidas por un acto injustificado de obstaculización del competidor o por una decisión del consumidor deficientemente formada". Ara bé, ha quedat acreditat que, com a mínim, era cert que el laboratori que fabricava els implants que va utilitzar el Sr. Carlos Miguel mentre treballava amb Ilerdent, no disposava de les preceptives autoritzacions administratives, que no va obtenir fins el gener de 2008, quan ja havia finalitzat la seva relació mútua. Com a mínim, doncs, envers aquest extrem concorreria el fet excloent de veracitat.

QUART .- S'imputa al demandat la realització d'actes d'explotació de la reputació d'Ilerdent (art. 12), consistents en què, amb l'auxili i col·laboració d'altre personal d'Ilerdent que va captar per a la seva nova clínica o societat, es va apoderar de la informació personal de la clientela d'Ilerdent, utilitzant la seva base de dades, i per consumar aquesta finalitat, a banda d'adreçar publicitat, indicava als seus antics pacients que només el demandat podria continuar el tractament iniciat a Ilerdent. Afirma que es va emportar i utilitzar les fitxes i historials mèdics dels pacients que havia tractat mentre va treballar a Ilerdent, i que a la premsa local es va publicitar utilitzant el nom de la persona que contactava amb tots els clients d'Ilerdent, la Sra. Tomasa , indicant el mateix número de telèfon mòbil que havia utilitzat quan treballava per Ilerdent. Sobre el particular, existeix variada jurisprudència que tracta el supòsit d'antics empleats o directius d'una empresa que s'independitzen i en formen una altra o s'incorporen a una societat competidora, amb l'efecte de captar la clientela de la primera per a la segona. Aquesta jurisprudència arriba a conclusions diferents segons quines siguin les circumstàncies concorrents en cada cas. La LCD no és d'aplicació a qualsevol acte que pugui realitzar-se en l'àmbit de les relacions comercials, sinó que només considera com actes de competència deslleial i, per tan, antijurídics i prohibits, els què s'efectuïn dintre del mercat i amb finalitat concurrencial (art. 2), és a dir, tal i com aclareix el preàmbul de la llei, cal que siguin actes de transcendència externa i tinguin com a finalitat promoure o assegurar la difusió en el mercat de prestacions pròpies o d'un tercer. Però només amb això no n'hi ha prou, cal, a més, segons diu el mateix preàmbul, que siguin susceptibles eventualment de pertorbar el funcionament concurrencial del mercat.

En aquest sentit, la LCD preveu un catàleg de conductes i comportaments que, per acció o omissió, es consideren autèntics actes il·lícits i antijurídics, conductes tipificades que acaben amb una norma de tancament, de caràcter genèric, i que és l' art. 5 de la LCD . Si el que es cerca és fer efectiva la llibertat d'empresa en el marc d'una economia de mercat sancionant i expulsant aquelles conductes que el pertorbin o falsegin, no es pot emprar aquest mecanisme per pretendre que es reputi com deslleial qualsevol pràctica concurrencial que realitzin els competidors pel simple fet que pugui resultar incòmoda, enutjosa o molesta. Així, pel que fa a la informació sobre la clientela de la demandant, a la qual va tenir accés el Sr. Carlos Miguel mentre treballava a Ilerdent (els seus propis pacients), o envers aquella a la qual podia accedir la Sra. Tomasa mentre treballava com a responsable administrativa d'Ilerdent, convé precisar que ens trobem en un supòsit amb innegables característiques pròpies que el diferencien de qualsevol altre àmbit mercantil o empresarial. Al tractar-se de serveis odontològics, és a dir, un servei especialista de la ciència mèdica, és evident que no es pot parlar de l'existència d'un fons de comerç o clientela propis de la societat mercantil demandant, com si es tractés de qualsevol altre àmbit empresarial. Més que clients, es tracta de pacients, i la relació d'aquests amb el professional que l'atén és d'innegable caràcter personalíssim. Més encara quan no ens trobem dintre de l'àmbit de la medicina general en la sanitat pública, si no que es tracta d'una especialitat mèdica realitzada en el marc de l'anomenada medicina privada, en el qual és el pacient qui tria el professional mèdic segons criteris de confiança, per la qual cosa, és lògic i evident que els pacients que havien rebut tractament del Sr. Carlos Miguel mentre aquest treballava a Ilerdent, continuessin acudint als seus serveis un cop aquest s'havia desvinculat d'Ilerdent, acudint a la seva nova clínica (que porta el seu nom). És a dir, els pacients ho eren del Sr. Carlos Miguel , no d'Ilerdent. Tot i que l'actora afirma sempre que el demandat ha usat el seu llistat de clients, en cap moment s'ha acreditat que s'hagin apoderat d'una relació de noms i adreces en qualsevol tipus de suport, ja sigui paper o informàtic. El que succeeix és que el demandat treballava a Ilerdent on tenia els seus propis pacients, així com també hi havien treballat fins a quatre diferents empleats que a la demanda s'afirma que van marxar amb el Sr. Carlos Miguel a la seva nova clínica. Per tan, tots ells havien tingut contacte directe amb els pacients d'Ilerdent, i la informació relativa a les dades dels clients era intrínseca a l'activitat que desenvolupaven i formava part dels seus coneixements, perquè el contacte directe amb tots o part dels clients d'Ilerdent era la seva funció, com a mínim, amb els pacients amb els quals havien treballat. Un cop independitzat el demandat i un cop iniciada una activitat empresarial per compte propi en la mateixa especialitat sanitària, no és exigible que no pugui entrar en contacte amb els clients de la seva antiga empresa. Pensar el contrari suposaria establir una autèntica limitació a la competència quan no existia un pacte de no concurrència en cas que el demandat deixés d'estar vincular amb Ilerdent. Contràriament, a la clàusula sisena del contracte d'1-10-03 signat entre els ara litigants, es preveu expressament que el Sr. Carlos Miguel podia "libremente y sin limitación alguna, prestar servicios para vairas clínicas, ya sean de su propiedad o de terceros, y prestar servicios para la sanidad pública". Atès el caràcter personalíssim de la relació metge-pacient, i atesa la relació de confiança que la inspira, difícilment es pot considerar que es produeix un supòsit d'aprofitament de la reputació del centre en el qual el metge realitzava la seva activitat. Sobre el particular, diu la STS de 8-6-09 que: "Es cierto que el mero trasvase de trabajadores de una empresa a otra, aunque aprovechen en la nueva, experiencia adquirida en la anterior de igual o similar actividad, no es suficiente, por sí solo, para integrar un ilícito competencial ( SS. 11 y 29 de octubre de 1.999, 1 de abril de 2.002, 26 de julio de 2.004, 28 de septiembre de 2.005, 14 de marzo y 23 de mayo de 2.007 y 3 de julio de 2.008 ), siendo necesario al respecto que se produzca un aprovechamiento torticero de la información o de la clientela. En cuanto a la captación de ésta, no hay ilícito cuando se produce tal circunstancia una vez extinguido el vínculo contractual anterior (S. 24 de noviembre de 2.006 ); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( arts. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado. Pero el mecanismo por el que se arrebata la clientela del competidor ha de ser correcto, lícito, en definitiva "no desleal"; y hay deslealtad cuando se capta la clientela por medios que distorsionan los buenos usos y prácticas del mercado. En este caso, la sanción de la conducta torticera, bien por aplicación de alguna de las figuras típicas de los artículos 6º a 17 de la Ley de Competencia Desleal , bien, no por reducción, sino porque no concurriendo los elementos típicos, sin embargo la conducta es reprobada por la buena fe objetiva que debe presidir las conductas concurrenciales, por la cláusula general ex art. 5º LCD , tiene, en todo, su fundamento en la propia protección del sistema de economía de mercado.

En definitiva, se trata de "evitar la puesta en peligro de la existencia o funcionamiento de la competencia". I reitera la de 25-2-09 que: "En cualquier caso, lo fundamental en la doctrina de esta Sala, y por ello debe desestimarse el motivo, es que por regla general la mera captación y trasvase de trabajadores de una empresa a otra que se va a fundar, o ya fundada, no constituye competencia desleal, como tampoco lo es el que un trabajador o directivo de una empresa pase a otra para ejercer la misma actividad profesional aprovechando su experiencia y conocimientos ( SSTS 11-10-99 en rec. 531/95, 1-4-02 en rec. 3363/91, 24-11-06 en rec. 369/00 y 14-3-07 en rec. 480/00 ), pues lo contrario supondría tanto como negar la movilidad laboral. En particular, de estas últimas sentencias la de 24 de noviembre de 2006 considera que no infringe el art. 5 de la Ley de Competencia Desleal quien abandona una empresa para la que trabajaba, funda otra, capta clientes y vende a precios más bajos, no constituyendo en general secretos empresariales los relativos a la clientela".

CINQUÈ .- També s'imputa al demandat, ex. art. 13 de la LCD , la violació de secrets, consistents en l'apropiació d'informació reservada de clients d'Ilerdent, en concret, de radiografies i, a més, que la Sra. Tomasa es va apropiar de fitxers de tots els clients d'Ilerdent. Aquesta imputació, que es basa en fets idèntics a l'anterior en un intent d'aplicar aleshores la infracció de l'art. 12, mereix la mateixa resposta atesa l'especial relació de confiança que hi ha entre el metge i el seu pacient. A la qual cosa cal afegir que aquest il·lícit competencial, per poder ser aplicat, exigeix que hagi un deure de reserva que, en aquest cas, no consta existís entre la demandant i el demandat, al marge de la relació metge-pacient. Sobre l'art. 13, diu la STS de 8-10-07 que: "La misma suerte ha de correr el Motivo 4º, en que se imputa violación de secretos que calificarían la conducta como desleal ( artículo 13.1 LCD ) y que en el caso se habría de traducir en la explotación de los listados de clientes y de otras informaciones sobre precios y condiciones, que habrían de tener la consideración de secretos empresariales a los efectos de poder ser encuadrada su explotación en las previsiones del precepto señalado. Ha de destacarse que los demandados han podido tener acceso legítimo, con lo que se trasladaría la cuestión al punto de determinar si pesaba sobre los demandados un especial deber de reserva ( artículo 13.1 LDC ) que, en el contexto en que se produce, no parece haya de extenderse a los conocimientos y relaciones que hayan adquirido precisamente en el desempeño de las funciones, además de que no se trata, en puridad, de secretos empresariales, pues la información utilizada no es realmente secreta, en términos de utilidad y valor que el sujeto en cuestión (la actora) ha conferido a la información en cuestión".

SISÈ .- Finalment, es considera infringit l' art. 5 de la LCD per haver utilitzat les dades reservades dels clients de l'actora i per haver realitzar actes de desacreditació de la reputació d'Ilerdent davant l'Administració sanitària i la premsa local. El motiu no pot prosperar, atès que s'utilitza de forma residual, subsumint els fets que han motivat la pretensió d'aplicar els altres il·licits concurrencials adduïts per la demandant, quan no concorren els requisits en ells establerts. Tal i com hem indicat a la nostra sentència de 19-1-11: "el supuesto recogido en el primero de los mencionados preceptos (l'esmentat art. 5) tiene sustantividad propia, de forma que ni puede utilizarse en caso que no concurran todos los requisitos exigidos en los demás supuestos previstos en la mencionada ley, ni tampoco puede ser utilizado cuando los hechos aducidos por el demandante pueden ser subsumidos en alguno de los preceptos de la Ley 3/91 , lo que obliga, así, a analizar su aplicabilidad en último lugar. Dice, por ejemplo, la STS de 1-6-10 que: "cuando se denuncia la infracción de alguna de las figuras típicas de los arts. 6º a 17 de la LCD y de la denominada cláusula general del art. 5º, ésta debe reservarse para el último lugar dado que en dicho precepto se configura un ilícito genérico a modo de cláusula de cierre a fin de que la buena fe objetiva, exigible con carácter general en el ejercicio de los derechos ( art. 7.1 del C.c . ), lo sea también en los actos realizados en el mercado con fines de concurrencia. Reiteradamente ha declarado esta Sala que la cláusula genérica es sólo aplicable a actos no contemplados o tipificados en los arts. 6º a 17 LCD y que, por consiguiente, es improcedente acudir a la fórmula general para combatir conductas que están tipificadas en particular en otras disposiciones ( sentencias, entre otras de 28 de septiembre de 2005; 20 de febrero y 11 de julio de 2.006; 14 de marzo, 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007; y 28 y 29 de mayo de 2008 ". Y añade la misma citada resolución que: "La doctrina jurisprudencial relativa al art. 5º LCD ha venido reiterando que no se trata de una norma integrativa o complementaria de los tipos de ilícitos descritos en los artículos siguientes ( sentencias, entre otras muchas, de 20 de febrero de 2006; 23 de noviembre de 2.007; 19 de mayo de 2.008; y 30 de junio de 2.009 ). Por ello, no tiene como función completar los ilícitos previstos en los artículos 6º a 17 cuando falten algunos de los requisitos exigidos en éstos ( SS. 20 de febrero y 24 de noviembre de 2006; 14 de marzo, 30 de mayo y 10 de octubre de 2.007; 19 y 28 de mayo de 2.008 y 30 de junio de 2009 ; entre otras). En virtud de dicha doctrina, que reserva la aplicabilidad de la norma del art. 5º a comportamientos en el mercado no contemplados en los artículos que le siguen, no cabe valerse de dicha norma, ni en invocación conjunta, ni sustitutiva, para obtener la sanción de una conducta cuya incardinación en un determinado supuesto típico no resulta posible, bien por la restricción legal de éste, o bien porque en el supuesto fáctico histórico falta alguno de los elementos exigidos por el tipo". Atès el que s'ha indicat als paràgrafs anteriors, no concorre cap infracció de l'estandard de conducta o imperatiu categòric de comportament, exigit per l' art. 5 de la LCD .

SETÈ .- Atès el que disposen els arts. 398 i 394 de la LEC les costes d'aquesta alçada han de ser imposades a l'apel·lant.

Atesos els anteriors articles i els altres de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimem el recurs d'apel·lació interposat per la representació processal de l'Institut Dental Ilerdent SL. contra la sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 3 de Lleida, en procediment de judici ordinari núm. 116/08 , que confirmem, i condemnem l'apel·lant a pagar les costes causades en aquesta segona instància.

Torneu les actuacions al Jutjat de procedència amb certificació de la sentència als efectes que s'escaiguin.

Així la pronunciem, manem i signem.

PUBLICACIÓ. El/La magistrat/ada jutge/essa ha llegit i publicat la Sentència anterior, en audiència pública, en el dia d'avui. En dono fe.