Sentencia Civil Nº 76/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 643/2008 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00076/2011

+

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 21

1280A

Tfno.: C/ FERRAZ, 41 Fax: 914933872-73-06-07

914933874

N.I.G. 28000 1 7010141 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 643 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 92 /2006

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de MADRID

Ponente: LA ILMA. SRA. Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

AA

De: NESGAR PROMOCIONES,S.A.

Procurador: GLORIA MESSA TEICHMAN

Contra: David , Leticia

Procurador: MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO, MARIA LUISA ESTRUGO LOZANO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

D. RAMÓN BELO GONZÁLEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil once.

La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 92/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado: NESGAR PROMOCIONES, S.A., y de otra, como apelado-demandante: D. David y Dª. Leticia .

VISTO , siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Madrid, en fecha 9 de febrero de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por DON David Y DOÑA Leticia , contra la entidad NESGAR PROMOSIONES, S.A., debo condenar y condenó esta a que abone al actor la cantidad de 3.509,89 Euros. Cada parte a abonar a las costas causada a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 22 de noviembre de 2010, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de enero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida.

PRIMERO .- D. David y Dª Leticia formularon demanda de juicio ordinario contra Nesgar Promociones S.A. interesando se condenara a la misma a que les abonara la suma de 15.475,10 €, en concepto de indemnización, y ello por los perjuicios por ellos habidos al no haber podido disponer y utilizar un jardín privado interior que en la venta de la vivienda por ellos adquirida a la entidad demandada, piso NUM000 , de la calle DIRECCION000 número NUM001 de Madrid, se les había indicado que podrían utilizar como suyo, habiéndoseles impedido el acceso al mismo, entendiendo que Nesgar Promociones S.L había actuado dolosamente al ocultarles los problemas habidos con dicho jardín, siendo precisamente la existencia del mismo elemento esencial tenido en cuenta por ellos para la adquisición de la vivienda, amparando su pretensión indemnizatoria en el defectuoso cumplimiento por parte de Nesgar Promociones S.A. de las obligaciones por ella asumidas en el contrato de compraventa entre ellos convenido.

Nesgar Promociones S.A. se opuso a las pretensiones frente a la misma deducidas, alegando que cuando pactó con los Sres. David promesa de compra venta de la vivienda que ellos finalmente adquirieron por escritura pública de fecha 22 de Enero de 1997, habiéndose firmado tal promesa de compraventa el 22 de Diciembre de 1994, no existía problema alguno respecto de los jardines a que aquéllos se referían en su demanda, conociendo los mismos de éstos con anterioridad a la firma de la correspondiente escritura de compraventa al haber asistido el Sr. David a Junta celebrada el día 21 de Enero de 1997 en la que se explicó el problema, resultando que en todo caso no le era a ella imputable la prohibición de acceso a los jardines, siendo una tercera entidad la responsable de impedir el acceso al mismo entre otros a los Sres. David como propietarios de una vivienda en la DIRECCION000 número NUM001 , habiendo realizado ella cuantas acciones estaban en su mano para conseguir que los mismos pudieran acceder a dicho jardín.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, en la que vino a estimar parcialmente las pretensiones deducidas en la litis por la parte actora, por entender que Nesgar Promociones S.A no había dado íntegro cumplimiento a su obligación como vendedora en lo referente a poner en posesión de los jardines litigiosos a los actores en la litis, siendo contra esta resolución frente a la que ha mostrado su disconformidad la representación de la entidad demandada por considerar que aquélla no había valorado correctamente la prueba practicada y obrante en las actuaciones, sin que la misma hubiera hecho referencia a la celebración de una Junta el día 21 de Enero de 1997, lo que a su entender carecía de lógica y atentaba contra sus garantías, debiendo dar a tal acta pleno valor en cuanto al conocimiento por parte del Sr. David del estado en que se encontraba la situación de los jardines litigiosos con anterioridad a la firma de la escritura de compraventa por los actores, no estando conforme con la valoración que de los informes periciales unidos a los autos la Juzgadora había realizado, manteniendo, finalmente, que la misma había aplicado indebidamente la excepción de cosa juzgada cuando además nadie la había alegado.

SEGUNDO .- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación alegados contra la resolución adoptada por la Juzgadora de instancia, entendemos que debemos reseñar los hechos que constan acreditados en las actuaciones, de especial interés para dar respuesta a aquellos.

La entidad Proyectos Internacionales S.A., en su día propietaria de las fincas registrales 46.426, 46428 y 46773 del Registro de la Propiedad número 3 de los de Madrid y de quien trae causa la mercantil Nesgar Promociones, S.A, en escritura de fecha 16 de enero de 1991 de declaración de obra nueva, constitución en régimen de propiedad horizontal y de constitución de determinadas servidumbres entre los inmuebles que en lo sucesivo se construyeran en las mismas, constituyó "sobre y a favor" de las fincas 46.773, 46.426 y 46.428, como predios "sirvientes y dominantes" una servidumbre recíproca de utilización de los espacios libres dejados tras la construcción de los inmuebles que en ellas se construyeran.

Sobre la finca registral 46.773 se edificaron los inmuebles sitos en los números 22, 24, 26, 52, 54 y 56, así como los garajes de la DIRECCION000 , construyéndose los inmuebles sitos en los números 20 de la calle DIRECCION000 y números 1 y 3 de la Travesía de DIRECCION000 en la que era la finca registral 46.426, levántandose sobre la finca 46.428 de las del Registro de la Propiedad número 3 de los de Madrid, el inmueble sito en la DIRECCION000 número NUM001 .

Es una cuestión admitida por las partes en litigio el que tanto en el contrato de promesa de compraventa pactado entre las partes en litigio el 22 de Diciembre de 1994 (folio 37), como en la escritura de compraventa de 22 de Enero de 1997 (folio 50), constaba que el solar en el que se había edificado el inmueble en el que se ubicaba la vivienda objeto de tal compraventa, esto es el piso NUM000 de la casa número NUM001 de la DIRECCION000 de Madrid, se encontraba gravado desde el 16 de Enero de 1991 con una servidumbre recíproca de utilización conjunta para el uso a que se destinaba el espacio libre interior de dicho inmueble, así como el de los colindantes, para uso exclusivo de las viviendas, locales y oficinas, construidas o a construir en los inmuebles 22, 24, 26, 52, 54 y garajes de la DIRECCION000 , así como también de los números 1 y 3 de la Travesía de la DIRECCION000 y el número NUM001 de la misma DIRECCION000 , que se corresponden con los edificios construidos en la manzana, y levantados en lo que eran las fincas registrales 46.773, 46.426 y 46.428 de las del Registro de la Propiedad número 3 de los de Madrid, siendo la entidad Nesgar Promociones S.A., titular en el momento en que convino los contratos a que antes nos hemos referido con la parte actora en la litis, de la que era finca registral 46.428 ya citada y del derecho de servidumbre recíproca que en los títulos reseñados se hacían constar por remisión a la finca de procedencia, resultando que, en cualquier caso, se transmitía como inherente e inseparable esta servidumbre recíproca de utilización conjunta de la zona ajardinada a la vivienda objeto de venta en los mismos.

La Mancomunidad integrada por los vecinos de las Comunidades de Propietarios de las casas 22, 24, 26, 52 y 54 de la DIRECCION000 y de los garajes, construidos en la finca registral 46.773, antes referida, y gravada con una servidumbre de uso del jardín, negaron a los diferentes propietarios de las viviendas y locales construidos en las fincas registrales 46.426 y 43.428, el acceso a tal jardín y en consecuencia el uso del mismo, habiéndose seguido procedimiento ante el Juzgado de 1ª Instancia número 8 de los de Madrid, a instancia de la entidad Nesgar Promociones S.A., autos 990/96 de los registrados en dicho Juzgado, en los que actuando ésta en defensa del derecho de uso de la servidumbre por parte de los propietarios que le habían comprado las viviendas construidas en las fincas registrales referidas, se discutió sobre la existencia y alcance de la servidumbre de uso recíproco a que nos estamos refiriendo, finalizando este procedimiento por sentencia dictada por la Sección 14ª de esta misma Audiencia Provincial, en el rollo de apelación 54/01 de los tramitados ante la misma, con fecha 1 de Febrero de 2000 , que fue declarada firme por Providencia de fecha 2 de Julio de 2003, en la que se declaró la existencia de la mencionada servidumbre, siendo un hecho admitido por la demandada que con anterioridad a este procedimiento y en el año 1995 presentó interdicto para recobrar la posesión, al no permitírsele el acceso a la zona ajardinada desde las fincas 1 y 3 de la Travesía DIRECCION000 y número NUM001 de la misma DIRECCION000

De la prueba documental unida a los autos, se desprende que el tema de los jardines, y los problemas derivados de la imposibilidad de acceso a los mismos, fue discutido en numerosas y sucesivas Juntas de propietarios de la DIRECCION000 número NUM001 y de las casas números 1 y 3 de la Travesía DIRECCION000 , bastando al efecto con leer el contenido de las Juntas celebradas con fecha 28 de Mayo de 1997, 1 de Abril y 10 de Junio de 1998, 14 de Abril de 1999, etc . . . (folios 59, 65, 73, 79 y siguientes), constando que con fecha 21 de Enero de 1997 se celebró Junta, tal y como se desprende del contenido del documento unido al folio 307, en relación con el testimonio que del acta de tal Junta figura al los folios 484 y siguientes, a la que acudió el Sr. David , como consta en la misma, y en la que en el apartado de "Ruegos y Preguntas" se dice que "los asistentes preguntan por la situación del jardín: D. Rafael , representante de Nesgar Promociones S.A. explica la situación actual del jardín:

Sobre el jardín pesa una servidumbre recíproca la cual se encuentra inscrita en el Registro de la Propiedad. Los actuales integrantes de la Mancomunidad del jardín prohíben el paso a los Sres. propietarios de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM001 , ante esta situación Nesgar Promociones inició, hace unos cuatro meses, acciones legales, con el fin de recuperar el uso y disfrute de los jardines. Los gastos que originen dichas acciones legales serán de cargo de Nesgar Promociones, aceptando la posibilidad de que este extremo quede recogido en un documento firmado por las partes interesadas".

TERCERO .- Sobre la base de los hechos que hemos relatado, y a la vista de los motivos de impugnación alegados por la representación de la entidad Nesgar Promociones S.A. contra la sentencia dictada en instancia, teniendo en cuenta al efecto las previsiones contenidas en el Art. 465.5 de la LECv , en cuanto a que solo sobre los puntos o cuestiones planteadas en el recurso debe pronunciarse el tribunal de apelación, debemos indicar que esta Sala, examinada la prueba practicada y obrante en las actuaciones, considera que la Juzgadora de instancia valoró en forma acertada la misma, y ello con independencia de que no hiciera mención expresa alguna a la Junta celebrada por la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 número NUM001 el día 21 de Enero de 1997 en la sentencia dictada, al haber valorado aquélla en su conjunto.

En efecto, considera la parte apelante que a la fecha de la entrega por su parte a los actores en la litis de la vivienda por ellos adquirida, esto es el piso NUM000 de la casa número NUM001 de la DIRECCION000 , ellos conocían los problemas habidos en relación con los jardines litigiosos porque así se lo habían indicado al visitar la vivienda, y además por haber asistido a la Junta de 21 de Enero de 1997, haciendo especial hincapié ciertamente en la asistencia del Sr. David a dicha Junta pese a que éste había mantenido no haber asistido a ella, sin que la Juzgadora de instancia nada hubiera comentado sobre tal Junta en la sentencia dictada.

Pues bien, centrándonos en el tema de la Junta referida, en tanto que desde luego no existe prueba en autos de la que quepa deducir que ciertamente algo se les manifestara personalmente a los Sres. David Leticia respecto de la existencia de cualquier tipo de problemas en el uso de los jardines a que nos venimos refiriendo con anterioridad a que los mismos adquirieran su vivienda, y ello precisamente en el momento en que debieron proceder a la visita de la misma, pese a las sucintas manifestaciones en este punto efectuadas por la parte apelante, lo cierto es que aún partiendo de la certeza de la celebración de la Junta de 21 de Enero de 1997, y de que el Sr. David asistiera personalmente a la misma, teniendo en cuenta lo contenido en el acta de dicha Junta, y que en principio aquélla reúne los requisitos exigidos en el Art. 19 de la Ley de Propiedad Horizontal para dar pleno valor a lo contenido en ella, máxime cuando, en lo que respecta a la no asistencia del Sr. David a la misma, pese a que en ella consta como asistente, tal y como aquél vino manteniendo a lo largo del procedimiento, no se ha tratado de realizar prueba que acreditara tal ausencia, sin que desde luego sea necesario, pese a las alegaciones al efecto realizadas por los ahora apelados, que se firmen las actas levantadas tras las reuniones celebradas por los diferentes propietarios de una Comunidad de Propietarios sino que basta se firmen por el Presidente y el Secretario de la misma (art. 19.3 LPH ), teniendo en cuenta en este punto la jurisprudencia que ha venido interpretando las previsiones de dicho precepto, lo cierto es que, en cualquier caso, en nada afecta a la decisión adoptada en instancia que el Sr. David asistiera a la Junta celebrada el 21 de Enero de 2007.

En efecto, entendemos que la información facilitada en la Junta referida por Nesgar Promociones S.A., no desde luego a instancia suya, ni por voluntad propia, sino a requerimiento de los asistentes a la misma quienes en el apartado de "ruegos y preguntas" le requirieron información sobre la situación del jardín, no conlleva que desde luego aquélla, dada la información que facilitó, sumamente sucinta, como se desprende del acta cuyo testimonio anteriormente transcribimos, realmente pusiera en conocimiento de los asistentes a dicha Junta el verdadero problema existente con los jardines, no informándoles ni sobre el alcance de la servidumbre ni en cuanto al tipo de acción que había ejercitado frente a quienes les impedían el acceso a los mismos, el fundamento o motivos en que se pudiera amparar la prohibición de uso mantenida, posibilidades de la acción por la misma ejercitada, consecuencias que la resolución a adoptarse habría de tener para ellos, etc . . ., pero es que además y en todo caso, no podemos olvidar que esta Junta se celebró justamente el día de antes de la firma de la correspondiente escritura pública de compraventa entre Nesgar Promociones S.A., como vendedora, y los Sres. David y Leticia , como compradores, cuando entre ellos se había concertado contrato de promesa de compraventa en Diciembre de 1994, de forma que constando en este contrato de promesa de compraventa la existencia de la servidumbre de utilización recíproca a que nos venimos refiriendo en la litis, debió la entidad Nesgar Promociones S.A. tan pronto tuvo conocimiento de los problemas existentes en cuanto al uso y utilización del jardín, que desde luego le impedían a ella cumplir con lo pactado en cuanto a la entrega de tal zona para su uso y disfrute a quienes eran los compradores de la vivienda NUM000 de la DIRECCION000 número NUM001 , poner en conocimiento de los mismos este problema, máxime cuando conociendo del mismo fue ella quien presentó un interdicto para recobrar la posesión de la zona litigiosa en el año 1995, sin que informara de los problemas que dieron lugar al inicio de tal procedimiento a los Sres. Leticia David , a quienes tampoco desde luego dio cuenta del resultado del mismo ni de la presentación de una nueva demanda sino cuando fue requerida para ello, pese a que estas actuaciones las llevara a cabo mucho tiempo antes de la firma de la correspondiente escritura de compraventa, cuanto menos desde el momento en el que decidió ejercitar acciones para la defensa de la servidumbre que era titular, no pareciendo lógico ni conforme a la buena fé que fuera escasas horas antes de la fijada para la firma de la correspondiente escritura de compraventa, cuando a requerimiento de diferentes vecinos explicara genéricamente el problema que existía en el uso de la zona ajardinada, lo que ciertamente impidió a los actores tomar cualesquiera medida en defensa de sus intereses.

Es precisamente en base a las consideraciones expuestas, y teniendo en cuenta en todo caso el resultado de la prueba practicada y obrante en autos por lo que consideramos que desde luego la valoración que de tal prueba realizó la Juzgadora de instancia es plenamente acertada, debiendo desestimar el primero de los motivos de impugnación de los alegados por Nesgar Promociones S.A. contra la resolución adoptada en instancia.

CUARTO .- El segundo y el tercero de los motivos de impugnación recogidos en el escrito presentado por la representación de Nesgar Promociones S.A. formalizando el recurso de apelación que nos ocupa vienen realmente referidos a la valoración que de la prueba practicada ha realizado la Juzgadora de instancia para llegar a determinar el cuantum indemnizatorio a cuyo pago había sido condenado por la misma.

Considera la parte apelante que el informe pericial realizado por D. Cornelio , acompañado por la parte actora con su demanda, y que figura a los folios 189 y siguientes de las actuaciones, no debe ser tomado en consideración al haberse realizado para un supuesto de hecho diferente al que es objeto de litigio, manteniendo la credibilidad y valor que debe darse al informe pericial realizado por el Sr. Fulgencio unido a los folios 395 y siguientes.

Pues bien, al margen de la valoración parcial, subjetiva e interesada que la parte apelante pueda realizar de la prueba pericial obrante en autos, lo cierto es que la misma ha sido valorada por la Juzgadora de instancia conforme a las previsiones contenidas en el Art. 348 de la LECv , sin que desde luego sea absurda la valoración por la misma realizada, siendo por ello por lo que sin necesidad de realizar cualquier otro tipo de consideraciones, no procede sino que desestimemos el segundo de los motivos de impugnación alegados contra la sentencia dictada en instancia.

QUINTO .- Finalmente y en cuanto a las manifestaciones realizadas por la parte apelante referidas a la estimación por la Juzgadora de instancia de la excepción de cosa juzgada, lo primero que debemos indicar es que evidentemente la Juzgadora no estimó la concurrencia de tal excepción, y ello por cuanto que entró a analizar el fondo de las cuestiones entre las partes en litigio debatidas, como se observa en la sentencia objeto del presente recurso, lo que desde luego no hubiera hecho caso de que hubiera considerado existía un supuesto de cosa juzgada, excepción ésta, la de cosa juzgada que, pese a las manifestaciones en este punto realizadas en el escrito formalizando el recurso de apelación a que nos venimos refiriendo, no es necesario que sea alegada por las partes en litigio para que pueda ser estimada la misma, en tanto que desde luego es apreciable de oficio, al tratarse de una cuestión de orden público procesal como pone de manifiesto, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 abril 2001 (recurso de casación 819/96 ) al decir que ha de estimarse de oficio "para evitar resoluciones contradictorias que serían contrarias a la seguridad jurídica, cuestión que es de orden público, en atención a la cual el principio "non bis in idem" impide volver a plantear la misma cuestión ya debatida entre las mismas partes en anterior proceso y obtener una nueva decisión", citando otras muchas anteriores, reiterándose en otras como en la de 20 de Abril de 2010 (recurso de casación 1896/07).

No existiendo un supuesto de cosa juzgada, lo que la Juzgadora de instancia hizo para determinar el cuantum en que debían ser indemnizados los actores en la litis, fue analizar las pruebas practicadas y obrantes en los autos, entre las que se encontraban las resoluciones dictadas en un supuesto de hecho similar al enjuiciado, en el que diferentes propietarios de viviendas adquiridas a Nesgar Promociones S.A. y sitas en la DIRECCION000 número NUM001 , habían interesado se condenara a la misma a que les indemnizara en cierta cantidad por no haber podido utilizar cuanto menos temporalmente el jardín a que en el presente procedimiento nos venimos refiriendo, y ello para determinar finalmente cual era la valoración que entendía adecuada para que fuera abonada a los Sres. David Leticia .

Esta Sala, considerando acertada la valoración que de la prueba practicada realizó la Juzgadora de instancia, con objetividad e imparcialidad, sin que desde luego pueda pretender la parte apelante sustituir por la valoración subjetiva e interesada que de la misma propone aquélla, es por lo que entiende que no procede sino dictar sentencia desestimando el recurso de apelación que nos ocupa, confirmando la sentencia dictada en instancia.

SEXTO .- Las costas procesales devengada en esta alzada serán de cuenta de la parte apelante, conforme a lo previsto en los arts 394 y 398 de la LECv .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Messa Teichman, en nombre y representación de Grupo Nesgar S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de los de Madrid, con fecha diecinueve de Febrero de dos mil ocho , debemos confirmar y confirmamos la misma, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

La presente resolución es firme sin que contra la misma quepa recruso de casación y/o extraordiario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.