Sentencia Civil Nº 76/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 941/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00076/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 941/10

Autos nº: 1061/09

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Apelante: D. Severino

Procurador: D. MARAVILLAS BRIALES RUTE

Apelado: Dª Apolonia

Procurador: Dª Mª MAR MARTINEZ BUENO

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 76

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTISEIS DE ENERO DE DOS MIL ONCE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Modificación

de medidas número 1061/09 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 23 de Madrid.

De una, como apelante, D. Severino representado por la Procuradora Dª MARAVILLAS BRIALES RUTE.

Y de otra, como apelado, Dª Apolonia representada por la Procuradora Dª Mª MAR MARTINEZ

BUENO.

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha de treinta de marzo de dos mil diez, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Severino , representado por la Procuradora Dª Maravillas Briales Rute, contra Dª Apolonia , representada por la Procuradora Dª Mª del Mar Martínez Bueno, y modificar la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de fecha 29 de Abril de 2.008 dictada en el procedimiento nº 370/08 en el sentido de establecer que en concepto de pensión alimenticia, deberá pagar la madre a favor de la hija común Sonia la cantidad de 200 euros mensuales, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe el padre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Indice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Organo que pueda sustituirle.

Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social, serán sufragados por ambos progenitores al 50%.

Desestimar la reconvención formulada por Dª Apolonia , representada por la Procuradora Dª. Mª del Mar Martínez Bueno, y absolver a D. Severino , representado por la Procuradora Dª. Maravillas Briales Rute, de las pretensiones deducidas en su contra.

No hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Severino , mediante escrito de fecha trece de mayo de dos mil diez, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Apolonia , mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha diez de junio de dos mil diez, al que en aras a la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia a 30 de marzo de 2.010 , estimando parcialmente la demanda deducida en proceso de modificación de medidas, fija una cuantía de pensión alimenticia a favor de la hija común de los litigantes, Sonia , de 200 Ñ al mes a cargo de su progenitora femenina, alterando en este solo aspecto los efectos a regir en la crisis matrimonial acordados en virtud de sentencia de separación de 27 de septiembre de 2.000 , que aprobó el convenio regulador suscrito el anterior 18 de julio, luego mantenidos en la de divorcio de 29 de abril de 2.008, por la que se sancionó el convenio regulador de 25 de marzo del mismo año.

Frente a aquella interpone recurso de apelación la representación procesal de Dº Severino , con la pretensión de que sea atribuida la vivienda familiar a Sonia , o, subsidiariamente, se deje sin efecto la atribución de uso a la progenitora femenina con la que ya no convive la hija por decisión propia, fijando un plazo para su desalojo, así como se eleve el importe de la contribución alimenticia a 620,38 Ñ al mes, hasta la independencia económica, todo ello imponiendo las costas que se puedan generar en la alzada a la contraparte, quien se opone al recurso, interesando su desestimación, con íntegra confirmación de la sentencia de instancia e imposición de las costas a la adversa.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine, 100 y 101 del Código Civil.

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005 , los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal. El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- Por lo que respecta al uso del domicilio familiar, la cuestión habrá de resolverse en consonancia con las previsiones del artículo 96 del Código Civil , a cuyo tenor:

"En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden.

Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente.

No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial".

A la luz de dicho precepto, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse en interés de los hijos comunes de los litigantes, ya menores de edad, ya mayores en periodo de formación no independizados, como es el caso, y no tanto en beneficio de uno u otro de los consortes, aunque indirectamente se vea favorecido aquel al que se le haya confiado la guarda y custodia o mantenga la convivencia con aquel. Es acertada esta postura del legislador de dar preeminencia a los hijos a la hora de decidir sobre el uso de la vivienda familiar, ya que sus intereses son los más necesitados de protección, y asimismo, es acertado que atraigan hacia sí al cónyuge que va a convivir y cuidar de ellos, pues de ese modo se consigue una cierta continuidad en la cohesión familiar, remediando, en la medida de lo posible, el quebranto de la convivencia familiar. Quedará el uso de la vivienda familiar para los hijos y se aprovechará de ello el progenitor al que se le confíe su cuidado, evitándose así que la prole inicie tras la separación de sus padres, una peregrinación domiciliaria (en este sentido, sentencia de esta misma Audiencia, entre otras muchas, de 24 de marzo de 2.006 ).

Acontece en el supuesto de autos que la progenitora femenina ostentaba la custodia de la hija común Sonia , menor de edad al tiempo de la interposición de la demanda y hoy ya mayor de edad, viniéndole atribuido el uso de la vivienda familiar y enseres de uso ordinario existentes en ella. Esta voluntariamente, a la edad de 17 años, en abril de 2.009, decidió pasar a convivir con su progenitor masculino de manera definitiva.

La vivienda familiar presenta una naturaleza mixta, siendo de titularidad ganancial en un 50 % y en otro 50 % privativa del recurrente, según se infiere del contenido de la escritura pública de 18 de julio de 2.000, de liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes -exposición primera- (documento obrante a los folios 246 a251 de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos).

Dº Severino reside en vivienda de su propiedad exclusiva, a la que se traslado también Sonia en el punto cronológico antes dicho. Sonia aún no ha completado su formación, no ha concluido los estudios, sin que siquiera se alegue falta de provecho y dedicación, ignorándose aquí la envergadura de los que curse, o de los que luego quiera iniciar.

Se indica en la resolución disentida que no consta variación de las circunstancias tenidas en consideración a la fecha del dictado del auto de medidas provisionales de 13 de enero de 2.010, resolución esta en la que se razona que tal cambio no conlleva la alteración del uso de la vivienda al no constar en el entorno paterno necesidad de alojamiento por disponer de vivienda propia.

Esta Sala no comparte el criterio del Juez "a quo", bien al contrario, considera producida una efectiva alteración esencial de circunstancias en los condicionantes previstos por el legislador y arriba expuestos, en términos comparativos respecto de las contempladas al tiempo de la crisis de este matrimonio, para operar la pretensión modificativa, cuando persisten en el supuesto de autos las presunciones de interés más necesitado de protección en Sonia , en que se sustentan los presupuestos del artículo 96 del Código Civil , en un momento en que esta ha pasado de convivir con la madre a hacerlo con el progenitor masculino.

No se trata tanto de que se tenga cubierta la necesidad de vivienda, como de garantizar a la hija la continuidad en la cohesión familiar a la que se hizo antes referencia, con mantenimiento de su propio entorno, como pueda ser el centro donde curse los estudios, permitiendo la conservación del circulo de amigos, compañeros de ocio, facultativo que la asista médicamente, vecinos.etc., de lo que se verá privada sin duda de no variar la atribución de uso.

Es indiferente que el progenitor masculino sea titular de otro inmueble adecuado a dar cobertura a la propia necesidad de vivienda, ello no determina sin más en Dª Apolonia interés necesitado de superior protección, ni permite apreciar circunstancias que hagan aconsejable mantenerla en la ocupación, máxime en igualdad de condiciones en la ex esposa, que dispone, también en propiedad, de segunda residencia en la localidad de Cebreros, Ávila, y de otra más en Madrid, así como de una plaza de garaje, estas dos en régimen de copropiedad al 50 % con su actual pareja, inmueble que alquilaba por renta de 1.000 Ñ al mes, y que ha quedado ahora expedito, de manera que podrá dar en el mismo cobertura a su necesidad de vivienda con dignidad, sin que resulte que perentoriamente deba continuar haciéndolo en el domicilio familiar.

A mayor abundamiento, Dª Apolonia no solo es titular de patrimonio inmobiliario, sino que además dispone de ingresos procedentes de su salario ascendentes a 1.843,79 Ñ mensuales netos al mes sin prorrata de pagas extraordinarias, y ha percibido en concepto de liquidación, saldo y finiquito de la anterior empresa a la que prestaba sus servicios, tras seguirse Expediente de Regulación de Empleo, la cantidad nada despreciable de 72.049 Ñ netos (documentos obrantes a los folios 129 a 136 y 289 a 304 de autos).

Por todas las razones expuestas, ha de ser estimado el motivo de recurso, en pretensión principal, para atribuir a la hija común Sonia , y a su padre como progenitor con el que se convive, el uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid, hasta la independización de dicha hija o hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales de los litigantes, si bien confiriendo a Dª Apolonia el plazo prudencial de 1 mes para que desaloje la vivienda y retire sus efectos personales.

Adviértase para concluir, que la demandada recurrida, en el suplico de su escrito de contestación a la demanda, solicitaba no el mantenimiento a su favor de la atribución de uso, sino que se acordara que el que fue domicilio familiar quedara vacío y expedito, previa concesión de un plazo para abandonar el inmueble e instalarse en el que es titular en un 50 %, lo que implica un verdadero reconocimiento de que el suyo no es el interés precisado de mayor protección.

CUARTO.- En orden a la cuantía de la prestación alimenticia a favor de Sonia y a cargo de la progenitora femenina, esta Sala, a la vista de los antecedentes obrantes en autos, atendido el resultado de la prueba practicada y tras un examen detallado de las actuaciones, considera parcialmente atendible la pretensión del apelante, para cuantificar en 400 Ñ al mes la pensión que nos ocupa, como más modulada que la concretada en la resolución disentida, y que la propuesta por el padre, y más proporcionada a la capacidad económica del obligado y necesidades de la alimentista, ello de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar :

"Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142,144,146, y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( vid: S.S.T.S. de 14 de Febrero de 1976 y 5 de Noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas."

Por lo que respecta a las necesidades de la hija común Sonia , hoy de 18 años de edad, como nacida a 25 de febrero de 1.992, ni siquiera se discute hayan variado a la baja desde el momento en que se pacto su importe en 611,83 Ñ al mes a cargo del recurrente, siendo el coste por instrucción y formación de 396 Ñ al mes por escolaridad (documentos obrantes a los folios 123 a 126 de las actuaciones), a devengar en 10 mensualidades al año, a los que se habrán de añadir los que correspondan a las demás básicas, ordinarias y corrientes de cualquier persona de su misma edad, como las de alojamiento, comprendiendo los desembolsos por mantenimiento de la vivienda que se ocupa, así como energías, suministros, y otros derivados del hogar a su prorrata y en promedio, en función del número de moradores, desembolsos a los que se deberán añadir los propios de alimentación, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituyan extraordinario, y no vengan cubiertos por el sistema sanitario público de la Seguridad Social o por seguro médico privado que se haya podido concertar para la hija. Todo conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, del que ha de hacerse participe a Sonia , procurando no descienda notoriamente su nivel de vida, de donde la aportación económica de la madre en el importe que fijamos, es proporcionada a las necesidades vistas, considerándose inadecuada por defecto la de 200 Ñ mensuales.

A nada determina a estos efectos que Sonia haya accedido al mercado laboral en virtud de contrato de trabajo de duración determinada y a tiempo parcial, impartiendo clases en una academia de enseñanza en jornada de 4 horas a la semana, por el que percibe un salario de 210,49 Ñ netos y sin prorrata de pagas extraordinarias.

Este hecho no implica alteración sustancial de circunstancias dado lo exiguo del salario, sumado al hecho de venir ya desempeñándolo al tiempo de la convivencia en el entorno materno, toda vez que fue la propia recurrida la que suscribió meritado contrato de trabajo actuando en representación legal de la hija, menor de edad a la sazón.

Por lo que respecta a la capacidad económica de la progenitora obligada, es desde luego suficiente a este aporte que fijamos, en cuanto puede sufragarlo sin grandes sacrificios y sin entrar en colisión con el sustento propio, a la vista de sus recursos económicos, salario y patrimonio, a los que antes nos referimos, siendo que esta aportación no llega siquiera al 30 % de los ingresos fijos, periódicos y estables, de donde es modulado en términos de proporcionalidad conforme constante jurisprudencia.

Para finalizar, el progenitor masculino cuenta también con patrimonio, como se ha visto, así como con ingresos regulares, y por cierto, en importe superior que la ex esposa (declaración el I.R.P.F., correspondiente al ejercicio 2.008, obrante a los folios 59 a 62 de autos), luego puede suplir perfectamente todas las carencias que queden en Sonia al descubierto con la pensión materna, a lo que viene obligado igual que esta, lo que ha de llevar a cabo no solo de manera material y directa, sino efectiva, incluso económicamente, pues así le viene impuesto en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, o 154, del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.

Por todo lo expuesto, ha de ser estimado parcialmente el concreto motivo de recurso, como hemos anticipado, con revocación también en parte de la sentencia apelada, para cuantificar la pensión de alimentos a favor de Sonia y a cargo de su madre en 400 Ñ al mes, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida y con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Al ser parcialmente estimado el recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Severino , representado por la Procuradora Dª MARAVILLAS BRIALES RUTE, contra la sentencia de fecha treinta de marzo de dos mil diez, del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid , en autos de modificación de medidas número 1061/09; seguidos con Dª Apolonia representada por la Procuradora Dª Mª DEL MAR MARTINEZ BUENO debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la expresada resolución; ACORDANDO:

1º.- Se atribuye a la hija común Sonia y a su padre como progenitor con el que se convive, el uso del domicilio familiar sito en la AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid, hasta la independización de dicha hija o hasta la liquidación de la sociedad legal de gananciales que conformaron los litigantes, si bien confiriendo a Dª Apolonia el plazo prudencial de 1 mes para que desaloje la vivienda y retire sus efectos personales.

2º.- Se cuantifica en 400 Ñ mensuales la pensión alimenticia a favor de Sonia y a cargo de su madre, abonables y a actualizar en la forma que viene establecida y con efectos desde la fecha de la resolución disentida.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito constituido al preparar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil , para ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a