Sentencia Civil Nº 76/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 438/2009 de 22 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 438/2009

ORDINARIO 654/2007

REU S NUM. CINCO

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

Dª Mª Angeles Barcenilla Visús

En Tarragona, a 22 de febrero de de 2011.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio ordinario nº 654/2007, sustanciado en el Juzgado 1ª instancia nº 5 de Reus, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como demandante-apelante la mercantil COVAS ARNAU, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Srta. Espejo Iglesias y asistida del Letrado Sr. Prieto Rodriguez, contra D. Romulo y Otros, e impugnado la Sentencia D. Maximino , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martinez Bastida y asistido del Letrado Sr. Huber.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada. Su parte dispositiva literalmente dice: "DESESTIMAR la demanda interpuesta por Covas Arnau, S.L., y, en su consecuencia, ABSOLVER a Studi d'arquitectura 98, S.L., Don Romulo , Don Maximino , J. Ángel Román, S.L., y Don Torcuato .

Se imponen las COSTAS a la parte demandante, a salvo las causadas a Don Torcuato en las que se condena a Don Maximino ".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por Covas Arnau, S.L. se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, y se impugnó la Sentencia por parte de D. Maximino , elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

VISTOS y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- Para el conocimiento del presente recurso debe tenerse previamente en consideración los siguientes hechos que no resultan indiscutidos por las partes: La mercantil actora suscribió un contrato de arrendamiento financiero con la entidad Caixa Leasing que tenía por objeto un solar sito en Viella, calle Aneto (parcela RH-73 del Plan Parcial Solan de Viella) con la finalidad de construir en el mismo un hotel de 4 estrellas. Para la construcción del hotel se contrató con la mercantil Studi d'Arquitectura 98, S.L., representada por Don. Romulo , que asumió el encargo de redactar el proyecto correspondiente y de realizar las gestiones necesarias ante el Ayuntamiento de la localidad, selección de industriales, elección de materiales y dirección y control de la obra. Por su parte, el Sr. Romulo , como arquitecto y junto con el Sr. Maximino asumieron la dirección de la obra siendo contratados por Studi d'Arquitectura 98, S.L. En la construcción del hotel, entre otros profesionales asumió el cometido de realizar la tabiquería, falsos techos, acabados, trasdosados tipo pladur y aislamiento general la mercantil J. Angel Román, S.L., empresa que fue directamente contratada por la parte demandante. El hotel, antes de terminar su construcción, fue arrendado por la actora a la firma Sol Melía, S.A. y una vez terminada la construcción se han puesto de manifiesto anomalías relativas a la falta de insonorización del edificio, incumplimiento de la normativa de prevención de incendios así como la necesidad de efectuar alguna reparación con carácter de urgencia.

La Sentencia recurrida desestima la demanda por falta de legitimación activa del promotor (parte actora) al amparo de una determinada interpretación que efectúa del art. 17 LOE estimando además la prescripción de la acción.

SEGUNDO.- El primer motivo de recurso se suscita por la parte actora, que ha visto rechazada por el Juzgador a quo su legitimación activa por su falta de condición de propietario de la obra, dada su condición de arrendatario financiero. Para la resolución de este motivo debe partirse de la naturaleza del contrato de arrendamiento financiero, que el Tribunal Supremo ha venido considerando como de arrendamiento especial ( STS de 10.4.1981 y 18.11.93 ), al igual que lo viene haciendo un importante sector de la doctrina, que como tal permite un uso y disfrute de la cosa objeto del contrato. En este caso concreto, además expresamente se contempló la intención de Coves Arnau, S.L., de construir sobre el inmueble objeto de leasing (folio 23 vuelto y 24 de las actuaciones) y así se otorgó además la correspondiente declaración de obra nueva en el mismo contrato, contrato que deja claro que la actora es "promotora" de la construcción objeto de las presentes actuaciones. Por ello, sin perjuicio del traspaso de titularidad del solar y de lo construido en el mismo, lo cierto es que desde la firma del contrato con Caixa Leasing, S.A., la arrendataria financiera, es decir, la actora en el presente procedimiento podía efectuar obras y construcciones sobre la finca donde finalmente se ha construido el hotel, procediendo en los términos que ya han sido expuestos anteriormente.

Consecuencia de lo dicho es que Coves Arnau, S.A. goza de plena legitimación para el ejercicio de las acciones que motivan el presente pleito debiendo recordarse que en torno a la legitimación activa, esta se manifiesta como un problema de consistencia jurídica, en cuanto que exige la adecuación, entre la titularidad jurídica que se afirma y el objeto jurídico que se pretende, lo que se traduce en que el tema de la legitimación comporta siempre una «questio iuris» y no una «questio facti» que, aunque afecta a los argumentos jurídicos de fondo, puede determinarse, con carácter previo, a la resolución del mismo pues únicamente obliga a establecer si, efectivamente, guarda coherencia jurídica la posición subjetiva que se invoca en relación con las peticiones que se deducen. Se puede, por ello, estar legitimado y carecer del derecho que se controvierte. Con todo, dada la vinculación de la legitimación con el tema de fondo y las utilidades que comporta el manejo del concepto con precisión, no es extraño que en ocasiones, se confunda la legitimación («questio iuris») con la existencia del derecho discutido (que exige la comprobación de los elementos fácticos que lo configuran).

Con referencia concreta a la legitimación activa del promotor frente al contratista y técnicos intervinientes en el proceso constructivo, la STS de 20 de Diciembre del 2007 sintetiza la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, diciendo que tal legitimación activa «ha sido reconocida reiteradamente por la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 26 de noviembre de 1984 , 9 de junio de 1989 y 21 de junio de 1999 ), no sólo para el caso de que continúe siendo propietario de la edificación, sino también cuando los posteriores adquirentes le hubieran reclamado, de forma fehaciente, la reparación de los daños sobrevenidos a la construcción. Así, esta Sala ha establecido que la responsabilidad solidaria del constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y 1 de diciembre de 1984 ); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad, demandando anticipadamente al arrendatario- ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo ( STS de 17 de julio de 1990 ), y, por consiguiente, no cabe la más mínima duda de que el promotor está legitimado, no sólo pasivamente, sino también de una manera activa en cuanto al ejercicio de la acción decenal derivada de una declaración de ruina así como por su condición de parte en el contrato de arrendamiento de obra.

En este mismo sentido la SAP Madrid, de 26 de febrero de 2010 o la SAP de Barcelona de 29 de abril de 2010 , para un caso similar, ya que el hecho de que la existencia de vicios o defectos constructivos pueda fundar el ejercicio de la acción prevista en el art. 1591 CC , que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha atribuido siempre al dueño de la obra o edificación, aunque éste fuera distinto del antiguo propietario, del cual trae causa y al que se le realizó contractualmente dicha obra ( STS 6 febrero 1997 ), no es óbice para que la promotora también pueda reclamar frente a quienes contrató para que llevaran a cabo la obra, por incumplimiento contractual, máxime cuando será ella quien tendrá que responder frente a los adquirentes, según ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, de la que es buen ejemplo la STS 7 noviembre 2005 , en la que el alto tribunal razonó: "La responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y de diciembre de 1984); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad demandando anticipadamente al arrendatario- ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo ( STS de 7 de julio de 1990 )"; y también que: "Toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los constructores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados"( STS de 8 de junio de 1992 y, en igual sentido, SSTS 27 de abril de 1995 y 3 de julio de 2000 )". (En este mismo sentido SAP Barcelona de 1 de julio de 2009 ).

Expuesta la anterior doctrina, que justifica la legitimación del promotor frente los demás intervinientes en el proceso constructivo cuando intuye el riesgo de ser demandado por deficiencias constructivas por parte de aquellos a quienes transmitió la propiedad, cabe abundar afirmando que es pacífica la doctrina que señala que el comitente no tiene por qué ser el dueño del suelo o del edificio en el que se ejecuta la obra, y que el arrendamiento de obra es válido aunque falte el consentimiento del propietario, sin que el contratista pueda reclamar el precio al dueño no contratante ( SS TS 22 noviembre 1969 , 23 febrero 1981 , 20 septiembre 1989 y 14 febrero 1998 ), habiéndose reconocido la legitimación activa del promotor frente al contratista para exigir el correcto cumplimiento del contrato de obra celebrado entre ambos ( SS TS 21 junio 1989 , 17 julio 1990 , 29 enero 1991 , 8 junio 1992 , 27 abril 1995 , 21 junio 1999 , 3 julio 2000 y 28 junio 2006 ), sin perjuicio de su transmisión al comprador o adquirente del inmueble ( SS 1 abril 1977 , 28 junio 1982 , 3 febrero 1995 y 24 noviembre 2003 ).

En el presente caso, y dado que por el Juzgador a quo se rechazó la legitimación activa del actor ahora apelante sin entrar en el fondo de la cuestión, la consecuencia de la estimación de este motivo de apelación exige entrar a analizar si se cumplen los demás requisitos exigibles respecto de la acción ejercitada.

TERCERO.- La sentencia de instancia rechaza también la demanda sin entrar en el fondo de la cuestión suscitada, por considerar que la acción ejercitada ha prescrito al ejercitarse una acción al amparo de la LOE, y por considerar el Juzgador a quo que los defectos constructivos deben incardinarse respectivamente en el art. 17.1 .b de dicho texto legal (el deficiente aislamiento acústico) y los del sistema anti-incendios por ser posteriores a la entrega de la obra. La parte apelante considera que el plazo de prescripción aplicable es de 15 años, no incompatible con la aplicación de las acciones de la LOE.

En efecto, es constante y reiterada la jurisprudencia ( SSTS de 27-6-94 , 24-9-96 , 8-6-98 , 27-1-99 , 2-10-03 y 20-10-05 , entre otras) la que admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 Cc con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 , de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses, pues en ningún precepto legal se exige plantear una con carácter preferente a otra. El perjudicado, puede ejercitar una u otra acción e incluso ejercitar acumuladamente las dos en régimen de subsidiariedad, es más, como declara la SAP de Barcelona de 6-5-06 , incluso habiéndose accionado exclusivamente al amparo del art. 1591 Cc (o 17 LOE) y descartado en el proceso la existencia de vicios ruinógenos, en virtud del principio "da mihi "factum" et dabo tibi ius", puede el Tribunal degradar la naturaleza de la responsabilidad de manera pareja a la entidad de los vicios y condenar por el art. 1101 y ss. CC , con base en los incumplimientos contractuales (contrato de obra o de compraventa), lógicamente dentro del ámbito personal pertinente (generalmente promotor y/o constructor), a fin de que el actor no se vea abocado a un segundo pleito una vez probados los defectos de acabado por los que debe responder alguno de los intervinientes en el proceso constructivo ( SSTS. 13-7-87 o 4-11-92 ), sin que ello suponga variación en la causa de pedir.

La entrada en vigor de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , cuya aplicación al supuesto de autos no se discute, no ha alterado sustancialmente los medios de defensa del comprador, ya que la responsabilidad que regula el artículo 17 de aquélla es una responsabilidad "ex lege", que, por consiguiente, opera con independencia del contrato, criterio que ya era pacífico en la interpretación que la jurisprudencia ha hecho del artículo 1591 Cc , que admite la subsistencia de la acción genérica derivada del incumplimiento total o parcial (meras deficiencias o incumplimientos leves no susceptibles de ser comprendidos dentro del concepto de ruina). En definitiva, la Ley de Ordenación de la Edificación deja subsistentes las acciones que nacen de la responsabilidad propia del contrato de compraventa, a cuyo fin basta comprobar que el artículo 17.1 comienza diciendo "sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales..." y concluye su apartado 9 del siguiente modo: "Las responsabilidades a que se refiere este artículo se entienden sin perjuicio de las que alcanzan al vendedor de los edificios o partes edificadas frente al comprador conforme al contrato de compraventa suscrito entre ellos, a los artículos 1484 y siguientes Cc y demás legislación aplicable a la compraventa". Lo que, finalmente, se reitera en el artículo 18.1 , que dice así: "Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribieran en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños, sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual", por lo que debe ser rechazada en el presente caso la excepción de prescripción estimada por el Juzgador a quo al amparo de la nueva normativa cuando se ejercita una acción regida por la normativa del Código Civil y cuyo plazo de prescripción, a falta de plazo especial, es el de 15 años previsto en el art. 1964 CC .

En el presente caso, pese a la enorme dificultad de la demanda para poder deducir qué acción es la realmente ejercitada se entiende que se ejercita una acción por incumplimiento contractual en un contrato de obra, previsto en los arts. 1544 y 1588 y ss. del CC , debiendo responder en su caso las entidades demandadas por la vía del art. 1101 del referido texto legal del incumplimiento de sus obligaciones. No ofrece duda tampoco que, en el contrato de ejecución de obra, el contratista se obliga a la obtención de un resultado, en este concreto caso siendo constante la jurisprudencia en cuanto señala que la obtención del resultado es el elemento configurador de la esencia del contrato de obra, lo que se desprende de las SSTS de 14 de junio y 4 de octubre de 1989 , 4 de septiembre de 1993 y 12 de julio de 1994 entre otras. No ofrece duda pues que frente a la acción de incumplimiento contractual el plazo para el ejercicio de la misma es de 15 años, y que en el caso de la responsabilidad decenal existe un plazo de garantía de diez años establecido en el artículo 1591, y un plazo de prescripción de 15 años regulado por el artículo 1964, contándose el primero desde la recepción de la obra, y el de prescripción una vez que la ruina se ha producido ( SSTS 15 de octubre de 1990 y 6 de abril de 1994 , entre otras). Por ello, en el presente caso consta ya desde un inicio la existencia de las deficiencias de insonorización que permiten rechazar la existencia de la prescripción estimada en primera instancia.

CUARTO.- Llegados a este extremo la parte apelante considera que debe ser estimada la demanda por la existencia de unos vicios o defectos en la construcción realizada que describe como infracción de la normativa sobre aislamiento acústico y de la normativa anti-incendios del inmueble y que constituyen una situación de ruina de la construcción. Esta calificación debe ser admitida plenamente por este Tribunal en la medida en que el contrato de obra conlleva aparejada una obligación de resultado, no de medios, que viene a concretarse en la necesidad de que el inmueble sea entregado en plenas condiciones de habitabilidad, por cuanto de otro modo, resulta meramente ilusorio el cumplimiento de la obligación adquirida, ya que solo el disfrute absoluto de la edificación constituye el fin del propio negocio jurídico que debe entenderse insita objetivamente en cualquier contrato de obra como el que nos ocupa, habiéndose considerado por la doctrina jurisprudencial que las perturbaciones originadas por los ruidos excesivos constituyen autenticas agresiones no solo frente a al derecho a una vivienda digna, sino frente al derecho a la salud, la intimidad e incluso la inviolabilidad del domicilio, que como derechos fundamentales, gozan en nuestro ordenamiento jurídico de especial protección.

Este deber de entrega se configura además, desde un doble orden: contractual, por cuanto al devenir el uso de la vivienda "gravemente irritante o molesto" se considera por la doctrina jurisprudencial tal vicio como un supuesto de ruina funcional, y también legal, pues, siguiendo el camino iniciado por normativa anterior, finalmente la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 ya incluye entre las condiciones de habitabilidad de los edificios la exigencia que determina (conforme al articulo 3.1.c.2 .) la protección contra el ruido, de tal forma que no ponga el mismo en peligro la salud de las personas y permita realizar satisfactoriamente sus actividades. Así se expresa también la STS de 14 de julio de 2006 , así como la STS de 13 de julio de 2010 , sin que vayamos a extendernos en el concepto de ruina funcional, ya perfectamente aquilatado por la Jurisprudencia.

No obstante, debe responderse a ciertas alegaciones que por vía de impugnación de sentencia efectúa el codemandado Sr. Maximino en base a la apelación del perito Sr. Torcuato , al afirmar que el informe del Consorcio Lleidatá de Control, en que la actora basa la existencia de las anomalías descritas, solo tuvo en condiciones las condiciones de laboratorio y que los materiales pueden presentar en obra un diferente comportamiento acústico. En este sentido, el diferente comportamiento de los materiales en obra o en el laboratorio no exime a los profesionales de su deber de conseguir el resultado idóneo, debiendo en caso contrario entender que se ha dado un comportamiento negligente. Tampoco puede desmerecer el criterio del Consorci el hecho de que no se realizaran mediciones acústicas en todas las dependencias del hotel construido, pues cabe suponer que en la totalidad del mismo se ha seguido el mismo sistema o método constructivo, salvo que se hubiera demostrado lo contrario. (En este mismo sentido la SAP Valencia, de 26 de julio de 2010 ).

QUINTO.- Estimada la presencia de los vicios ruinógenos se impone la necesidad de fijar sobre qué sujeto de los intervinientes en el proceso constructivo debe recaer la misma.

En los procesos de la construcción, existe una línea jurisprudencial conforme a la cual una vez que por el perjudicado se ha justificado la existencia del daño, corresponde a los demandados intervinientes acreditar que no infringieron la "lex artis" que regula su actividad profesional, presumiéndose "iuris tantum" la existencia de causa imputable a los mismos evidenciada por la propia realidad del defecto constructivo producido. Manifestación de lo expuesto la constituyen las sentencias de la Sala Primera de 25 de junio de 1999 , 19 de octubre de 1998 o 12 de noviembre de 1992 entre otras muchas. Esta doctrina deriva de la obligación que incumbe al deudor, en este tipo de contratos de arrendamiento de obra, de la consecución del resultado pactado, por lo que, en realidad, deviene artificioso hablar de que el actor tiene que probar la culpa, bastándole acreditar que la obra ejecutada es imperfecta.

En relación a la responsabilidad del constructor, esta se basa, sin embargo, en el incumplimiento de la lex artis constructiva y en la desviación o incumplimiento en la ejecución, de las órdenes del director de obra y de ejecución de obra pues, como exige el artículo 11 de la Ley de Ordenación , ha de tener capacitación profesional que le habilite a ejecutar la obra conforme al proyecto y al contrato y, en segundo lugar, ha ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicable y a las instrucciones del director de obra y del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto - art 11-2-a) LOE -.

Relacionando tales funciones con la calidad de obra para aislar acústicamente el interior, estableciendo las condiciones acústicas mínimas exigibles a los edificios, adecuadas al uso y actividad de sus ocupantes, un examen de la Norma Básica de Construcción aplicable a la materia nos permite concluir que solo sería exigible la responsabilidad de constructor desde la perspectiva del incumplimiento de las instrucciones impartidas por el director de la obra y de ejecución de la misma, y en su caso, por desvío en el cumplimiento de lo previsto en el proyecto sin que, desde luego, por la vía de la lex artis, le sea exigible capacitación para establecer las condiciones técnicas de aislamiento acústico adaptadas a las circunstancias concurrentes, dada la tecnicidad que tal factor constructivo implica y que se desprende de la propia Norma constructiva.

No obstante lo anterior se considera que concurre una deficiente actividad constructiva que se pone de manifiesto en todos los dictámenes periciales que obran en las actuaciones y que de forma genérica pueden describirse como deficiente sellado en los pasos de conducciones, causa concurrente, junto al empleo de madera en determinada parte de la edificación, de la deficiente insonorización siendo por tanto evidente que la responsabilidad del constructor queda limitada a las tareas constructivas propiamente dichas, en modo tal que incurría en ella siempre que no diera cumplimiento a las condiciones de ejecución establecidas en el proyecto y según las indicaciones de la dirección facultativa, siendo irrelevante, pese a lo afirmado por el Juzgador a quo, que tanto el Sr. Leoncio como la Sra. Ángela , personas vinculadas a la sociedad promotora pudieran efectuar algunas manifestaciones respecto de la actividad desarrollada por los trabajos efectuados por J. Angel Román, S.L., que en modo alguno debe suponer una exoneración de responsabilidad de la misma.

SEXTO.- En relación a la responsabilidad del arquitecto técnico era un deber que le competía el examen del estado final de lo construido, y la apreciación de las irregularidades detectadas, de acuerdo con las normas que regulan su función y con la doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia; así el Real Decreto de 19 de febrero de 1971 establece que son funciones del aparejador "las de ordenar y dirigir la ejecución de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto, las normas y reglas de la buena construcción y con las instrucciones del arquitecto superior y las de inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo las comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación", debiéndose recordar que la sentencia del TS de 2 de abril de 2003 , con cita de la de 25 de julio de 2000 , indica que el Aparejador o Arquitecto Técnico debe de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra,", pues es el profesional que debe mantener más contactos directos con el proceso constructivo, por lo que su responsabilidad concurrente se impone y le alcanza cuando se produce no sólo una mala ejecución de la obra, sino asimismo una defectuosa dirección de la misma".

Estos principios han sido llevados a la Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 , y así al aparejador, al que se califica de director de la ejecución de la obra, se le impone en el artículo 13 c) la obligación de "dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra", mientras el artículo 17.1 reserva la exclusiva responsabilidad del constructor cuando nos encontremos con defectos en la terminación o acabado de la obra. Por tanto, constatada, en general, la mala ejecución de la obra en lo que respecta a los orificios y agujeros en los pasos de conducciones, así como en la aplicación de unas vigas de madera que han resultado causantes de enormes fisuras que impiden el correcto cerramiento de tabiques y techos, los aparejadores deben ser considerados responsables en unión de la empresa constructora.

SEPTIMO.- Por lo que concierne a las responsabilidades del Arquitecto conviene recordar que se concretan con la amplitud de sus obligaciones, que son del siguiente tenor: 1) que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedara sin especificar, de lo que se decidiera en obra; 2) de que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto; 3) de que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad ( S. 23-12-1999 ); y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996 , «corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales.

El propio Tribunal Supremo ha matizado, no obstante, que esta exigencia que se impone al arquitecto no es absoluta, sino que se encuentra condicionada en cada caso al concreto resultado probatorio. La modulación de la responsabilidad del profesional director de la obra respecto a los vicios de ejecución habrá de configurarse, pues, en función de la importancia y gravedad de los mismos y ponderando la prueba aportada en cada proceso". Asimismo, en STS de 10 de junio de 2.004, se señala que, " La jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil tiene declarado que al Arquitecto le incumbe una misión general con base a la unidad de obra, lo que le impone dar solución a los problemas imprevistos ( Sentencia de 22-9-1994 ), es decir los no contemplados en el proyecto y exigían ser afrontados, adecuando su hacer a una conducta profesional correcta y completa ( Sentencias de 19-11-1996 y 9-3-2000 )". En cuanto al indicado deber de vigilancia, la STS de 29 de diciembre de 2.003 , "... el Arquitecto responderá de los vicios de proyecto y de la alta dirección de la obra. Así, la jurisprudencia anuda dicha responsabilidad a la falta de control sobre la obra; motivada por la negligencia profesional, ( S.T.S. de 18-10-94 ). Incluso esta no se centra exclusivamente en los elementos estructurales y básicos de la obra, pues -le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado-, y, en caso contrario, dar las oportunas órdenes correctoras ( S.T.S. de 24-2-97 ), tarea que exige cerciorarse que su proyecto se ejecutará "ad hoc" con unos materiales adecuados y, sobre todo, que su deber de vigilancia superior, si bien con la apoyatura de su subordinado en el esquema facultativo, no por ello puede desentenderse o apartarse por completo de ese control en la marcha del "iter" constructivo."

En el presente caso, el resultado final de la obra no permite considerar que se han dado vicios que pudieran ser ignoradas por el proyectista, dado que la deficiente insonorización es un problema general que presenta toda la edificación, y que debió ser observado, y corregido antes de la entrega de la obra, siendo de tal magnitud que determina la exigencia de responsabilidad al arquitecto superior encargado del proyecto y general supervisión de la obra. En este sentido nos remitimos al informe pericial del Sr. Victoriano y las conclusiones que llega el mismo en su página 13 respecto de la solución constructiva del proyecto así como la forma en que fue realizada por el constructor, implicando tanto a los técnicos como al constructor por las anomalías aparecidas.

OCTAVO.- Finalmente queda por resolver la cuestión relativa a la prestación que debe obtener el apelante, cuestión que presenta notables dificultades a la vista de las importantes discrepancias entre los diferentes peritos que han intervenido y las soluciones técnicas que los mismos proponen. En este punto se tiene en cuenta especialmente el informe redactado por el Arquitecto Sr. Luis Miguel , que contempla las soluciones técnicas para remediar las anomalías detectadas tanto por la deficiente insonorización del inmueble como por el incumplimiento de la normativa aplicable en materia de aislamiento térmico y condiciones de protección contra incendios, descritas en los folios 317 y 318 de las actuaciones (pag. 11 y 12 del informe), y que resultan corroboradas por el informe del Sr. Agapito . No obstante deben efectuarse determinadas correcciones a tenor los razonamientos, que sobre la valoración del Sr. Luis Miguel concreta el perito Sr. Cayetano , pues debe considerarse, como pone de manifiesto este último que en el importe de los trabajos previos (valorados por el Sr. Luis Miguel en 19.000 Euros) cabe una reducción a la mitad de dicho importe (9.500 Euros) ya que no en todas las dependencias procede mover o modificar el mobiliario. De otra parte, reduce, y así se debe estimar, la partida correspondiente a instalaciones, ya que el dimensionamiento de las mismas es correcto y se estima únicamente un 10% como material que deba desecharse por lo que dicha partida debe importar la cantidad de 6890 Euros. Partiendo de estas correcciones la cantidad que corresponde abonar por las reparaciones a efectuar asciende a 772.291,72 Euros.

De otra parte, debe estimar la demanda respecto de las cantidades que la parte actora debió de abonar con carácter de urgencia para afrontar determinadas reparaciones, y que ascienden a la cantidad de 2.156,98 Euros abonados a la mercantil Aislamientos Reus, S.L., sin que proceda el abono del lucro cesante interesado por cierre del hotel por no haberse probado ni dicha situación de lucro cesante ni que la cantidad que correspondería por el mismo es la que se reclama, carga que de conformidad al art. 217 de la LEC corresponde a la parte apelante.

Todo lo anterior supone una estimación parcial de la demanda debiendo condenar con carácter solidario a los demandados al pago de la cantidad de 774.448,7 Euros, sin que proceda pronunciamiento respecto de las costas de esta primera instancia dada la referida estimación parcial.

NOVENO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación y de conformidad al art. 398 de la LEC no procede efectuar especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta alzada. Dada la desestimación de la impugnación formulada por D. Maximino , procede imponer al mismo las costas causadas por dicha impugnación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso formulado por la representación procesal de COVES ARNAU, S.A. DEBEMOS REVOCAR la sentencia dictada con fecha 26 de noviembre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia Cinco de Reus en el sentido de:

-Condenar a los demandados D. Maximino , D. Romulo , a la mercantil Studi d'Arquitectura 98, S.L. y a la mercantil J. Angel Román, S.L. al pago, con carácter solidario, de la cantidad de 774.448,7 Euros, así como al pago de los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

-No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de primera y segunda instancia.

-SE DESESTIMA la impugnación a la sentencia formulada por D. Maximino , con expresa imposición al mismo de las costas causadas en esta alzada en virtud de dicha impugnación.

Asi por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.