Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 523/2011 de 23 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00076/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0005104

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000536 /2010

RECURRENTE : BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador/a : JUAN RAMON SUAREZ GARCIA

Letrado/a : ANA PANGUA MENENDEZ

RECURRIDO/A : Fulgencio

Procurador/a : LUIS INDURAIN LÓPEZ

Letrado/a : MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ

SENTENCIA NÚM.76/2.012

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veintitrés de febrero de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000536 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000523 /2011, en los que aparece como parte apelante, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JUAN RAMON SUAREZ GARCIA, asistido por el Letrado D. ANA PANGUA MENENDEZ, y como parte apelada, Fulgencio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. LUIS INDURAIN LÓPEZ, asistido por el Letrado D. MARCELINO TAMARGO MENÉNDEZ, sobre nulidad de contrato de permuta financiera, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Antecedentes

PRIMERO.- El juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Gijón dictó en los referidos autos sentencia de fecha 31 de marzo de 2.011, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por el ProcuradorD. Luis Induráin López, en nombre y representación de D. Fulgencio, contra la entidad mercantil "Banco Popular Español, S.A.", representada por el ProcuradorD. Juan Ramón Suárez García, debo acordar y acuerdo lo siguiente:

1º/ Se declara la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) firmado entre las partes el día quince de octubre de dos mil siete, por vicio invalidante en la prestación del consentimiento por parte de D. Fulgencio .

2º/ En consecuencia , y como efecto de la anterior declaración, las partes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hayan sido materia del contrato, en la forma prevista en el artículo 1.303 del Código Civil .

3º/ Se condena a "Banco Popular Español, S.A." a anular los cargos efectuados en la cuenta asociada, en virtud del contrato cuya nulidad se declara.

4º/ Se impone a "Banco Popular Español , S.A." el pago del total de las costas causadas."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites , se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 1 de febrero de 2.012.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita el demandante, D. Fulgencio, en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se declare la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés, concertado con el demandado, "Banco Popular Español S.A.", por haber existido en su formación vicios del consentimiento, y se proceda a la recíproca restitución de lo que hubiesen percibido las partes por razón de dichos contratos, con sus frutos e intereses , de manera que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, con anulación de los cargos efectuados por razón del contrato en la cuenta asociada.

El Banco demandado contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima íntegramente la demanda, e impone a la parte demandada las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la parte demandada , que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada y se desestime totalmente la demandada, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas "IRS" ("Interest Rate Swap") o contratos "SWAP" (en inglés "permuta" o "intercambio"), en Sentencias de 29 de octubre, 10 y 16 de diciembre de 2.010, y 18 de febrero , 24 de mayo, 10 de junio y 3 de noviembre de 2.011, entre otras, y ya en la primera de las citadas , que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, decíamos que «Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión , bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la Sentencia de 18 de Junio de 2010 , que para resolver la cuestión objeto de debate , hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la Sentencia de esta , SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la Sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: "..."La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC , en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados , tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; Sentencia que igualmente, con cita de la Sentencia del TS de 27 de enero de 2003 , declara que: "... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero , en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes , manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes , como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" (Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...)(...) Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es , sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo , hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina , de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores , la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..... "; doctrina que reproduce la Sentencia de 30 de abril de 2010 , en la que se trataba de la inversión de unos productos financieros que representaba un situación de riesgo para el inversor y reproducimos en el caso enjuiciado , aunque la operación sea diversa, porque en aquella, también se postulaba la nulidad del negocio por vicio del consentimiento, producido por error del accionante, al igual que en el supuesto de autos, en el que nos hallamos ante de la suscripción de un contrato de gestión de riesgos financieros que genera un alto riesgo, como el presente; deber de información que aún en la fase precontractual exigía la legislación vigente al perfeccionarse el contrato ( artículo 79 LMV y R.D. 629/1993 ) » . Decíamos también en dicha Sentencia que « Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la Sentencia de esta audiencia de 27 enero de 2010 que declara: "Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones , sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o , sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente , mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis (folio 173) , lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo , a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euríbor , en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia , si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la Sentencia citada de 27 de enero de 2010 : "... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo , pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes..." ». Y terminábamos diciendo, en cuanto a las características y naturaleza del contrato, que « Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada , máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar » .

TERCERO.- Hemos de analizar, pues, si en el caso concreto ha existido información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio y la respuesta, a la vista de la prueba practicada y de la doctrina antes expuesta, ha de ser negativa, concluyendo, como lo hace la Sentencia apelada , y al igual que ha ocurrido en los supuestos contemplados en las Sentencias antes citadas, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC .) , y ello por los siguientes motivos:

A).- El producto contratado es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, que nada tiene que ver con un seguro, cuyo comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero, según pone de manifiesto el informe pericial emitido por el economista D. Jose Francisco .

B).- No consta que el demandante hubiese contratado antes productos financieros complejos, ni que tenga experiencia en materia financiera , pues no pueden tener aquélla consideración, un depósito contratado en el año 2.007, ni los seguros contratados en el año 2.006.

C).- En la fase precontractual de formación del consentimiento , se ha discutido si el contrato ofertado lo fue como un seguro (tesis del demandante) anudado a un préstamo hipotecario, o por el contrario se trata de un contrato de gestión de riesgos financieros que suscribió la parte actora (tesis del demandado) para precaverse frente a posibles subidas de los tipos de interés que pudieran incidir en el producto vinculado concedido en su día por el Banco, y puede afirmarse que el producto contratado no era un seguro, según se deduce de la literalidad de su contenido, pero la oferta contractual fue hecha y aceptada para cubrir el riesgo de la subida de tipos de un préstamo hipotecario a interés variable , concertado en el año 2.006 por el Banco con la actora y parcialmente modificado en octubre de 2.008, pero sin informar adecuadamente al actor de las consecuencias negativas que tendría para el cliente una posible bajada de los tipos de interés, lo cual podía fácilmente interpretarse por el cliente como la oferta de una "garantía" mediante la que se "aseguraba" al cliente contra las subidas de los tipos, aunque tampoco se beneficiaría de las bajadas, de modo que en la práctica equivalía a dejar el interés del préstamo en un tipo fijo, todo lo cual se deduce del hecho de que el Banco no ha aportado prueba alguna de la información precontractual que dio al cliente. La parte demandada admite que lo que el cliente les demandó fue un producto que mitigase el riesgo de posibles subidas de los tipos de interés que pudieran incidir en el crédito que le había sido concedido al demandante, y es evidente que una falta de información suficiente pudo generar perfectamente en un cliente con falta de experiencia en productos financieros, la falsa creencia de que se trataba de un seguro que le proporcionaba cierta protección contra la tendencia alcista que en aquéllas fechas tenían los intereses, sin que se le explicase suficientemente que el producto no solo podía producir ese efecto , sino otros efectos muy negativos para su economía familiar, teniendo en cuenta que el capital nocional era de 185.000 ?, si la tendencia alcista se invertía, como así fue , puesto que tras un período inicial en que se mantuvo una tendencia alcista moderada, se produjo finalmente en la segunda mitad del año 2.008 una bajada muy acusada de tipos, lo que produjo como consecuencia que en el año 2.009 el cliente tuvo una liquidación negativa por importe de 435,66 ?, y en el año 2.010 por importe de 5.800 ?.

En resumen, era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del "onus probandi" del artículo 217 de la L.E.C., a acreditar que proporcionó al demandante la información necesaria, para que éste pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar , y nada ha probado al respecto, pues no es suficiente, a estos efectos, la declaración prestada por los empleados del Banco , de modo que hemos de concluir que el contrato se concertó sin que hubiese dado al cliente el Banco apelante una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía el "SWAP" que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, para formar correctamente el consentimiento del actor.

Ni siquiera consta que el Banco hubiese sometido al demandante a algún tipo de cuestionario que pudiese informar acerca del perfil de aquél, y poder ofrecerle productos proporcionados a dicho perfil y al riesgo que el cliente estuviese conscientemente dispuesto a asumir, y pese a ello le ofertó un producto complejo sin ofrecerle la información necesaria para que pudiese comprender su funcionamiento y los riesgos que comportaba su contratación.

D).- Por otra parte esta falta de información previa no se subsana al firmar el contrato , cuyo contenido adolece también de graves omisiones de información que abundan en el error padecido por el demandante. En concreto, y en primer lugar no aparece en el contrato una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución a la baja del tipo de interés variable referencial, pues dicha información se limitó a las advertencias que se contienen en el propio contrato, y esta información es claramente insuficiente, pues se reduce a expresar textualmente, de forma harto genérica e indeterminada, que el riesgo consistía en que «conforme a la evolución que experimente el Tipo de Interés Variable durante la vigencia de la operación , el CLIENTE puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al Tipo Fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del Tipo de interés Variable sobre el Importe Nocional», y que «en los supuestos de cancelación anticipada , el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada final de la permuta financiera», y por ello dice la Sentencia de la sección 5ª de esta Audiencia, de 27 de enero de 2010, (también las de ésta misma Sección, ya citadas), que advertencias de ese tipo «son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es , que , como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar " con conocimiento de causa " si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés ».

Como ya hemos dicho en anteriores Sentencias, ya citadas, el contrato no es un contrato de seguro de tipos de interés, sino un producto especulativo , en el que no se especifica la fórmula mediante la cual se realizarían los cálculos de las liquidaciones periódicas al cliente, ni se motivan posteriormente las liquidaciones efectuadas por el Banco, como tampoco se especifica en el contrato la fórmula mediante la cual habrían de realizarse los cálculos en el caso de que el cliente solicitase la cancelación anticipada del producto, como pone de manifiesto el dictamen suscrito por el perito D. Jose Francisco, cuestión trascendental, puesto que según comunicó el banco al actor, la cancelación anticipada del producto le supondría un coste de 12.363,75 ?.

E).- El Banco ofertó el producto al actor en un momento en que los intereses estaban en una tendencia alcista que podía alarmar a los contratantes de préstamos y créditos a interés variable , pero que duró ciertamente poco , y no consta que el Banco proporcionase al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente, que contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar productos como el que nos ocupa, pues precisamente de ese comportamiento dependía que el producto pudiese resultar atractivo para el cliente, toda vez que se le ofertaba como una "cobertura" frente a una tendencia alcista, y nadie mejor que las entidades financieras está en condiciones de proporcionar esa información que, aunque no sea siempre fiable al 100%, sí puede orientar al cliente menos informado , siendo así que, en este caso , o no se dio, o fue por completo equivocada , pues la tendencia alcista duró en Europa hasta junio de 2.008 , iniciándose a los pocos meses -octubre de 2.008- un período de bajadas continuadas, siendo esencial esa información, sobre todo en contratos como el que nos ocupa , en que se pactó un período de duración de cuatro años, las liquidaciones eran anuales, y se gravaba muy considerablemente la cancelación anticipada del producto.

Hemos de concluir, por tanto, en la línea sentada por las Sentencias de este Tribunal que han sido reiteradamente citadas, que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega , por lo que no es predicable del caso que nos ocupa lo señalado por la Sentencia del T.S. de 17 de febrero de 2005, según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir , una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre otras), y que calificamos de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la S.T.S. de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma «... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o , en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen , y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ) »; razones todas ellas que obligan a desestimar el recurso interpuesto, y confirmar la Sentencia apelada.

CUARTO.- Procede imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta instancia , en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de "Banco Popular Español S.A." , contra la sentencia dictada el 31 de marzo de 2.011, por el juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gijón, en los autos de Juicio Ordinario nº 536/2010, y en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.