Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 116/2011 de 07 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 116/2011-B

JUZGADO INSTRUCCIÓN 5 RUBÍ.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 86/2009

S E N T E N C I A Nº 76/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a siete de febrero de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 86/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 5 Rubí.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de Dª. María Consuelo -IMPUGNANTE-, representada por el procurador D. RICARD SIMO PASCUAL y dirigida por el letrado D. IGNACIO GUTIÉRREZ CAPMAJÒ, contra D. Rosendo , representado por el procurador D. ANGEL JOANIQUET TAMBURINI y dirigido por la letrada Dª. Mª PILAR MAÑÈ TARRAGO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de junio de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procuradora . Paloma Carretero, en nombre y representación de María Consuelo contra Rosendo , declaro disuelto por divorcio el matrimonio celebrado el día 6 de noviembre de 2004 entre los demandantes. Acuerdo las siguientes medidas:

Que se atribuya a la madre la guarda y custodia de los hijos menores, si bien la patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos.

Que se fije un régimen de visitas a favor del padre consistente en:

Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada , con recogida y reintegro de los niños en el centro escolar. Los días festivos inmediatamente anteriores o posteriores a viernes o lunes se entenderán incluidos dentro del fin de semana.

Todos los miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada, con recogida y reintegro de los niños en el centro escolar.

Vacaciones escolares de verano, entendidas como las comprendidas entre el último día del curso escolar en junio hasta el reinicio de las clases de septiembre. Se repartirán en periodos de 15 días, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.

Vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos: desde la finalización de las clases hasta el 31 de diciembre a mediodía y desde ese momento hasta el reinicio del curso. Estos periodos se alternarán cada año, correspondiendo el primero un año a un progenitor y al año siguiente al otro, siendo el padre el que elegirá los años pares y la madre los impares.

Vacaciones de Semana santa, se dividirá en 2 periodos de igual duración (Estos periodos se alternarán cada año, correspondiendo el primero un año a un progenitor y al año siguiente al otro, siendo el padre el que elegirá los años pares y la madre los impares.

En todo caso, el padre y la madre podrán comunicarse telefónicamente con los hijos, tanto durante los periodos ordinarios como en los de vacaciones, debiendo respetar en todo caso, el descanso de los mismos, el normal desarrollo de sus actividades escolares y extraescolares, así como los criterios de la buena fe.

Durante los periodos vacacionales escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, quedará en suspenso el régimen de visitas ordinario. En supuestos de grave enfermedad o internamiento de los menores en un centro médico sanitario, el régimen de visitas quedará en suspenso y sustituido por el máximo acceso y colaboración de los progenitores en el cuidado y compañía de los hijos.

Que se fije una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del padre de 700 euros mensuales, que se ingresarán dentro de los 5 primeros días del mes en la cuenta que la madre designe al efecto. Dicha cantidad debe ser actualizada anualmente conforme el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u otro organismo que le sustituya para la Comunidad Autónoma de Cataluña.

Igualmente, deberá sufragar el 50% de los gastos extraordinarios, que son los los absolutamente imprevisibles y necesarios y los de carácter médico, odontología, ortopedia, ortodoncia, farmacéuticos y ópticos que generen los hijos comunes no cubiertos por seguridad social y que serán sufragados por mitad por ambos progenitores y que, serán comunicados previamente por la madre, salvo urgencia.

No se produce la atribución del uso del domicilio conyugal, sita en el término municipal de Sant Cugat del Vallés, paraje denominado DIRECCION000 , a ninguno de los litigantes.

Se acuerda la división de la comunidad por mitad que los litigantes mantienen sobre el inmueble sita en el término municipal de Sant Cugat del Vallés, paraje denominado DIRECCION000 , con frente a la AVENIDA000 , nº NUM000 , referencia catastral: NUM001 , inscrita en el Registro de Propiedad de Sant Cugat del Vallés, al tomo-libro NUM002 , folio NUM003 , finca nº NUM004 , inscripción 16ª, debiendo procederse a realizar esa división, en ejecución de sentencia.

Se ha de establecer un crédito a favor de la demandante de 5641 euros que, por equidad y por motivos de justicia material, habrán de actualizarse teniendo en cuenta la variación del IPC de cada año.

A la demandante le corresponde, en base al art. 41 CF , una compensación de 24.700 euros, cantidad que debe ser actualizada con arreglo al IPC

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma e impugnó; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- Pretensiones.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandado, que alegando error en la valoración de la prueba pretende la custodia compartida de los dos hijos comunes (de 4 y 6 años), con alternancia semanal y la tarde del miércoles con el otro progenitor (o alternancia según estime el tribunal) y mitad de vacaciones con cada progenitor; subsidiariamente, la custodia para el padre, con un amplio régimen de relación con la madre; para el caso de custodia compartida, cada progenitor asumiría la mitad de los gastos de escuela, extraescolares y extraordinarios y los de manutención cuando estén los hijos consigo; para el supuesto de custodia exclusiva para un progenitor, el no custodio abonaría una pensión total de 400 euros al mes y la mitad de los gastos extraordinarios (según lo define); en cualquier caso, pide la revocación de la compensación ex artículo 41 del Codi de família de Catalunya (CF ) y el crédito a favor de la exesposa.

Ésta se opone e impugna la sentencia, con una valoración diferente de la prueba, y pretende un régimen restrictivo de relación de los hijos con el padre, en un Punt de Trobada y sin pernoctas, hasta tanto el padre supere su actitud agresiva y, en cualquier caso, que la alternancia no quede a la elección de los progenitores sino que sea predeterminada por el tribunal; y una compensación económica de 98.926,80 euros (o la inferior que estime el tribunal). El apelante se opone.

El Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada en los aspectos que afectan a los menores.

Segundo.- Derecho aplicable.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya -CCC-) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 , 107 y 16 del Código Civil estatal -CC-), que también remiten al mismo ordenamiento civil. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Tercero.- Guarda.- La posición de las partes en este tema, como en la vida real, es de radical enfrentamiento, pues mientras el padre pretende la custodia compartida o la custodia exclusiva propia, la madre quiere que la relación del padre con los hijos sea limitada y monitorizada. La existencia de actuaciones penales reciprocas, con condenas, y sobre todo la condena del padre por violencia sexista, con prohibición de alejamiento, impiden la custodia compartida, en interés de los menores, de acuerdo con el artículo 82 del Codi de Família (CF ), que recoge ese criterio en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents , 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989. Tampoco procede la guarda para el padre, pues los hijos también son víctimas indirectas de esa actitud agresiva hacia la madre, según previene el artículo 233-11.3 CCC, que también se inspira en ese interés superior de los niños, de manera que, aunque ese precepto no estuviera vigente al dictarse sentencia en primera instancia, debe inspirar la interpretación del citado artículo 82 CF .

Cuarto.- Régimen de relación con los hijos.- No obstante lo anterior, de los informes periciales aportados por ambas partes, en primera y segunda instancia, se deduce que la relación entre padre e hijos es afectuosa y correcta y no aparecen indicios de necesidad de limitación como pretende la madre. La sentencia apelada establece un sistema equilibrado de relación del padre con sus hijos, según el artículo 135 CF , y debe ser confirmado, salvo el aspecto impugnado por la apelada. Efectivamente, de los dos sistemas posibles para determinar los turnos de vacaciones, el de elección sucesiva presupone un cierto nivel de entendimiento y comunicación entre los progenitores, que desgraciadamente no se da, de manera que debe remplazarse por un sistema prefijado de turnos, concretamente al padre corresponderán los primeros períodos los años pares y a la madre los impares, y los segundos, viceversa, y en verano también así los sucesivos períodos de quince días.

Quinto.- Pensión alimenticia.- Ha quedado acreditado que la demandante es analista programadora, desde junio de 2006, y percibe 1.896 euros por 14 pagas al año. Ha de pagar la mitad de la cuota hipoteca de la vivienda en copropiedad con el demandado, de unos 1.600 euros al mes (es decir, unos 800 euros mensuales) y un alquiler de 600 euros mensuales. El demandado trabajaba como albañil autónomo hasta el 31 de mayo de 2011, cuando se dio de baja. Según la declaración del IRPF de 2009 sus ingresos netos fueron de 13.671,51 euros. Alega trabajar ahora por cuenta de un familiar, con un sueldo de 800 euros al mes. Vive en el domicilio de su propiedad y paga una cuota hipotecaria de 400 euros al mes. Los hijos, que van a un centro educativo privado, tienen unos gastos de escolaridad de 300 y 200 euros por 10 meses al año.

En tanto la situación económica de la demandante es clara, la del demandado no lo es, porque su actividad como autónomo tributaba por módulos y el cese de su actividad, justificado en términos generales, coincide con el proceso de divorcio. Su nuevo empleo tampoco ofrece, según la experiencia social, demasiada fiabilidad en cuanto a remuneración. En vista de esos datos y la certeza de los gastos, la pensión alimenticia para los hijos fijada en la sentencia apelada es algo excesiva, pero no puede rebajarse en los términos que el apelante pretende. La cuantía de 600 euros al mes responde mejor a las necesidades de los hijos según el artículo 259 CF y a la proporcionalidad prevista en el artículo 267 CF .

Procede también perfilar el concepto de gastos extraordinarios. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo, de haberlas, no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria ( artículos 139.2 y 138.1 CF ). Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

Sexto.- Compensación económica y crédito.- Las bases en que sustentan su petición la demandante/impugnante y su estimación parcial la sentencia apelada carecen de apoyo legal.

La demandante basa su pretensión en que el demandado adquirió la vivienda familiar el 15 de diciembre de 2004, unas semanas después de la boda (6 de noviembre de 2004), como si fuera soltero, y en que el préstamo hipotecario se ha ido pagando durante el matrimonio con su colaboración. Reclama la mitad del valor actual del inmueble menos la cuantía de la hipoteca pendiente, en total 89.527,75. Añade la mitad de lo que su madre prestó para esa adquisición, 9.399,05 (intereses incluidos).

De entrada, la cantidad prestada por la madre de la demandante debe excluirse porque ésta no tiene legitimación activa para reclamar la devolución de ese préstamo. A mayor abundamiento, el pleito de divorcio no es el cauce adecuado para su reclamación, por inadecuación de procedimiento.

La manifestación de ser soltero en la adquisición de la vivienda familiar es irrelevante aquí, pues, dado el régimen de separación de bienes, el soltero o el casado adquieren para sí exclusivamente. La única diferencia es la disponibilidad posterior, según el artículo 9 CF , aquí irrelevante.

La causa de pedir (que la demandante ha contribuido con sus ingresos al pago -folio 7 de la demanda- y debe beneficiarse también del valor actual) no puede asimilarse al artículo 41 CF . Éste, justamente, parte de la base de trabajo doméstico o para el otro no retribuido, que permite al otro obtener ingresos que luego invierte a su solo nombre. La adquisición de la vivienda, dice la demandante, se hizo por aportaciones iguales de ambos, pero está solo a nombre del demandado. Estamos en el supuesto del artículo 39 CF , que la sentencia apelada aplica de forma ilógica. Dice " Al haberse pagado de las cuentas comunes, donde se hacían las transferencias de nómina a la demandante y transferencias acreditadas a la cuenta por parte de su madre, procede desvirtuar la presunción de donación " y a continuación calcula que " la cuota hipotecaria satisfecha fue de 11.283 euros constante matrimonio ", de ahí el crédito de 5.641 euros. La "aportación" de la madre ya ha sido analizada. La de la esposa está cubierta por la donación prevista en el artículo 39 CF , cuya causa de liberalidad, justamente, no se ha desvirtuado. La sentencia dice que procede desvirtuarla y parece que la desvirtúa por los mismos hechos de los que resulta la presunción. Añade que el crédito que reconoce corresponde " por equidad y por motivos de justicia material ". Olvida que el artículo 111-9 CCC prescribe que " L'equitat s'ha de tenir en compte en l'aplicació de les normes, si bé els tribunals només poden fonamentar llurs resolucions exclusivament en l'equitat quan la llei ho autoritza expressament. " También olvida que está concediendo algo no pedido, con incongruencia extra petita , y que también se daría inadecuación de procedimiento si hubiera petición.

Tampoco la revalorización del bien adquirido por el demandado -si fuera el caso- puede justificar el artículo 41 CF . La revalorización por mercado, sin mejoras del propietario, no puede constituir enriquecimiento injusto en perjuicio del cónyuge, pues éste en nada contribuye a ese mayor valor, incluso aunque trabaje para el otro sin remuneración o para el hogar.

Por último, tampoco cabe conceder la compensación del artículo 41 CF como si fuera un artículo 1438 CC . Calcular el salario que hubiera obtenido la demandante por su trabajo doméstico en los 19 primeros meses del matrimonio (durante los que no trabajó fuera del hogar) nada tiene que ver con la compensación económica en derecho civil catalán, donde la cuantificación está en función del desequilibrio patrimonial generado y vinculado a ese trabajo no remunerado con dinero o con patrimonio.

La sujeción del crédito y de la compensación a la variación anual del IPC es tan sorprendente como inexplicada.

En suma, pues, la apelación debe ser estimada en su pretensión de revocación del crédito y de la compensación económica, y la impugnación totalmente desestimada.

Séptimo.- Costas.- La estimación parcial de la apelación y de la impugnación exoneran a las partes del pago de las costas contrarias, según el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte tanto la apelación interpuesta por Don Rosendo -parte demandada-, como la impugnación de Doña María Consuelo , contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2010 del Juzgado de Instrucción nº CINCO de RUBÍ, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, sobre divorcio, en el que también ha sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y:

1) Corresponderán al padre los primeros períodos vacacionales en los años pares y a la madre en los impares, y los segundos, viceversa, y en verano también así los sucesivos períodos de quince días.

2) Con efectos desde esta sentencia, fijamos en seiscientos (600) euros al mes en total la pensión alimenticia para los hijos a cargo del padre, con igual sistema de pago y actualización que en la sentencia apelada.

3) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

4) Suprimimos el crédito y la compensación en favor de la demandante.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.