Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 487/2011 de 16 de Febrero de 2012

Encabezamiento

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S E N T E N C I A N º 76/2012

Iltmos. Sres.

Presidente

DON CARLOS ERCILLA LABARTA

Magistrados

DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO

DON RAMON ROMERO NAVARRO

Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de algeciras

Juicio de Divorcio Contencioso n º 1.756/2.009

Rollo Apelación Civil n º 487/2.011

En la ciudad de Cádiz, a día 16 de Febrero de 2.012.

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Iltma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio Contencioso, en el que figura como parte apelante DON Gervasio , representado por el Procurador Don Antonio Cervilla Puelles y defendido por el Letrado Don Manuel Caro Moreno, y como parte apelada DOÑA María Virtudes , representada por el Procurador Doña Maria Angeles Asenjo González y defendida por el Letrado Doña Raquel Alonso Silveira, habiendo intervenido como apelado el Ministerio Fiscal y actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON ANGEL LUIS SANABRIA PAREJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia n º 1 de los de Algeciras, en el Juicio de Divorcio Contencioso anteriormente referenciado al margen, se dictó sentencia de fecha 16 de febrero de 2.011 cuyo fallo literalmente transcrito dice: " Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Dña. María Virtudes , contra Don Gervasio , y estimando la demanda originadora del procedimiento a éste acumulado, declaro disuelto el matrimonio contraído entre ellos con los efectos legales inherentes, sin hacer expresa declaración sobre las costas causadas y adoptando las siguientes medidas:

a)Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores a la demandante, permaneciendo la patria potestad compartida. En tanto que le padre permanezca en prisión los hijos podrán visitarle cuando aquel lo solicite a través del centro penitenciario en los encuentros vis a vis. Una vez que obtenga la libertad provisional o cumpla su condena se aplacará el mismo régimen de visitas establecido con carácter provisional en el auto de 25 de febrero del dos mil diez.

b) El esposo satisfará a la esposa, en la cuenta bancaria que ésta designe, los días uno a cinco de cada mes, por meses anticipados, CUATROCIENTOS EUROS MENSUALES; ambos contribuirán al cincuenta por ciento en los gastos extraordinarios de cualquier clase relativos a los hijos menores.

c) El uso de la vivienda familiar se atribuye a la demandante y a sus hijos.

SEGUNDO.- Contra la antedicha sentencia por la representación de DON Gervasio se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que fue admitido a trámite en ambos efectos por el Juez "a quo", quien dio traslado a las demás partes por un plazo de diez días a fin de que pudieran presentar los correspondientes escritos de oposición o impugnación, y una vez presentados dichos escritos se remitieron los autos originales a esta Audiencia Provincial de Cádiz.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y repartidas a esta Sección Quinta, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no solicitado y admitido la práctica de prueba documental en esta segunda instancia, se señaló para la correspondiente vista el día 16 de febrero de 2.012, celebrándose la misma con la asistencia de los Letrados de las partes y el Ministerio Fiscal, quienes expusieron a la Sala lo que tuvieron por conveniente para sostener sus respectivas pretensiones, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, para el estudio y dictado de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Basa la apelante su recurso, conforme alegó su dirección jurídica tanto en la vista oral del mismo como a tenor del escrito de interposición que consta unido a las actuaciones, en una errónea apreciación de la prueba practicada por el Juez "a quo" en lo relativo al derecho de vistas y comunicaciones así como la cuantía de la pensión alimenticia, lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez "a quo" en la sentencia apelada.

Sentado cuanto antecede y por lo que se refiere al primero de los motivos del recurso el mismo ha de ser estimado y ello porque en esta segunda instancia se ha acreditado un hecho de extrema importancia a estos efectos ya que, si bien en el auto de Medidas provisionales de 25 de Febrero de 2.010 los litigantes llegaron a un acuerdo que fue aprobado judicialmente por el que cada uno de ellos ostentaba la custodia de uno de los dos hijos en común, en la sentencia apelada la Juez "a quo" toma tal decisión sobre la base de haberse acreditado que el apelante se encontraba en prisión, de la prueba documental que se practicó en esta instancia se infiere que el apelante, en la actualidad, se encuentra en libertad por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 752.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que establece que los procesos a que se refiere este Título se decidirán con arreglo a los hechos que hayan sido objeto de debate y resulten probados, con independencia del momento en que hubieren sido alegados o introducidos de otra manera en el procedimiento, resulta evidente que puede y debe visitar a sus hijos, procediendo por lo tanto la estimación del motivo y el establecimiento del régimen de visitas que se acordó en el auto de Medidas Provisionales.

En cuanto al segundo de los motivos del recurso, la concreta determinación de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos menores de edad, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ); cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas. Pero asimismo, e interpretando el mismo concepto de alimentos para los hijos, no debe examinarse directamente cual fuese la máxima cifra que pudiese abonar el obligado al pago, sino que lo esencial será la determinación de las necesidades de los menores, para luego compararlas con las posibilidades de aquel, como ya ha indicado esta Sala en sentencias entre otras de 29 de Enero de 2.007 y 12 y 13 de Abril de 2.011 , siguiendo la doctrina de nuestro Tribunal Supremo (sentencia de 16 de noviembre de 1978 y en igual sentido las de 2 de diciembre de 1970 , 9 de junio de 1971 y 16 de noviembre de 1978 , entre otras) quien en aplicación del meritado artículo 146 indica que lo que tiene en cuenta el precepto "no es rigurosamente el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante o los que tenga atribuidos con facultades de administración, sino simplemente las necesidades del alimentista puestas en relación con el patrimonio de quien haya de darlos" . Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos y partiendo del hecho de que no habiéndose acreditado especiales necesidades de los menores hemos de considerar que las mismas serán las comunes y similares a otros niños de su edad, lo primero que hemos de poner de relieve es que el apelante, haciendo caso omiso del apercibimiento practicado conforme al artículo 770.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en ningun momento ha acreditado hecho alguno relativo a su situación económica o laboral, presentando la apelada prueba documental correctamente valorada por la Juez "a quo" de la que se infieren hechos que permiten afirmar la solvencia económica del apelante para hacer frente al pago de la pensión alimenticia, aunque no se llegue a saber una cuantía concreta de los ingresos del apelante, por todo lo cual procede la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gervasio y revocada parcialmente la resolución recurrida, conforme al principio objetivo del vencimiento regulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

VISTOS los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando parcialmente, como estimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Gervasio contra la sentencia de fecha 16 de Febrero de 2.011 dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n º 1 de los de algeciras en los autos de que este rollo trae causa, y en consecuencia, debemos revocar parcialmente, y revocamos, el fallo de la misma en el único y exclusivo sentido de establecer el régimen de visitas y comunicaciones con los hijos que regulaba el auto de medidas provisionales de fecha 25 de Febrero de 2.010, permaneciendo idénticos e invariables el resto de pronunciamientos que se contienen en dicho fallo, todo ello sin hacer especial declaración en cuanto a las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y el Ministerio Fiscal haciendoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que la misma no es firme procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal que deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla, y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de Primera Instancia de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.