Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 233/2011 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz

Sección de Algeciras

Ilmos. Sres. Magistrados:

Presidente: D. Manuel Gutiérrez Luna

D. Juan Carlos Hernández Oliveros

Dª. Susana Martínez del Toro

Rollo de Apelación nº 233/11

Juicio Ordinario 353/10, Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de La Línea de la Concepción

SENTENCIA 76/2012

En la ciudad de Algeciras, a catorce de febrero de dos mil doce.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del Juicio Ordinario, pendiendo en esta Sala recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil PROMAGA SAU, representada por el Procurador Don Enrique Claver Rodrigo, asistido del Letrado Sr. Ramírez Pedrosa, contra la Sentencia de fecha 25 de enero de 2011, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de La Línea de la Concepción , siendo parte apelada Don Jesús Luis y Doña Aurora , representados por el Procurador Don Juan Manuel Aldana Ríos, y defendidos por el Letrado Sr. González Ordoñez, y habiendo sido designado ponente la llma. Sra. Magistrada Dª. Susana Martínez del Toro, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de La Línea de la Concepción, se dictó Sentencia el día 25 de enero de 2011 en el Juicio Ordinario número 353/10, en cuya Resolución se acordaba la siguiente parte dispositiva:

" Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Don Juan Manuel Aldana Ríos en la representación que tiene acreditada de Don Jesús Luis y Doña Aurora frente a la mercantil PROMAGA SAU debo condenar y condeno a la demandada a devolver a los actores la suma de 25.145 euros, más los intereses legales. Que desestimando íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Don Enrique Claver Rodrigo en la representación que tiene acreditada de la mercantil PROMAGA SAU debo absolver y absuelvo a los demandantes reconvenidos. Procede la imposición de las costas del procedimiento a la demandada reconviniente"

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, por la representación procesal de la entidad mercantil PROMAGA SAU, se interpuso recurso de apelación, que fue impugnado, tras lo cual se recibieron las actuaciones en la Audiencia Provincial, se formó el oportuno Rollo para conocer del recurso, y se entregaron al Ponente para estudio y propuesta de resolución, señalándose día para votación y fallo, adelantándose el dictado de esta resolución por permitirlo así el reparto de asuntos.

TERCERO.- Verificado lo anterior y reunida la Sala al efecto, previa deliberación y a propuesta del Ponente, se acordó el Fallo que se expresará.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda por la que se reclamaba el cincuenta por ciento de las cantidades entregadas como compradores de la vivienda bloque NUM000 portal NUM001 planta NUM002 letra NUM002 fase NUM003 , dentro del conjunto residencial DIRECCION000 NUM003 FASE, por adquirir a la entidad demandada vendedora PROMAGA SAU, mediante contrato privado de compraventa de 30 de noviembre de 2006, por un precio de 235.000 euros más IVA, alegando que por problemas económicos no atendieron el requerimiento de entrega del resto del precio y firma de escritura, habiendo optado la vendedora por la resolución del contrato, debiendo aplicarse la cláusula sexta del mismo con devolución al comprador del 50 % de las cantidades entregadas, lo que asciende a un total de 25.145 euros, que es lo otorgado en la sentencia, y habiendo reclamado PROMAGA SAU presentando demanda reconvencional, el 100 % de las cantidades entregadas.

Comienza el recurso alegando error en la apreciación de la prueba dado que PROMAGA SAU basaba su pretensión de no devolver las cantidades entregadas por los daños y perjuicios que le habían supuesto la no firma de la escritura, en primer lugar indicaba los gastos de los honorarios de la entidad intermediaria ANDALUCIAN DREAM HOMES SL, que cuantifica según documento 1 de la demanda reconvencional en 21.808 euros. Ya la sentencia en su fundamento de derecho tercero considera que no se han acreditado y así lo entiende también esta Sala, atendiendo a que dicho documento fue impugnado por la otra parte y sobre el mismo no se ha practicado prueba de ratificación alguna ni corroboración de dicha factura con el pago, por lo que siendo la reclamación en concepto de daños y perjuicios, los mismos deben estar probados por la parte que los alega. Por otro lado, ni en el contrato de compraventa ni en la documentación que ambas se han estado cruzando en relación al cumplimiento del contrato, aparece referencia alguna a dicho intermediario inmobiliario, por lo que entendemos no se ha acreditado que el importe aparezca vinculado a esta operación, y por tanto, pueda ser considerado en concepto de daños y perjuicios imputables a la resolución del contrato.

En el mismo sentido la alegación genérica de otros gastos como son los intereses del crédito hipotecario a los que PROMAGA según el recurso tuvo que hacer frente, así como la pérdida de valor del inmueble, que llega a calificar como lucro cesante, y reconociendo el mismo demandado que no se han probado directamente, dando a entender que es algo de común conocimiento por las partes y el Juez, y por ello debe entenderse acreditadas. No es posible asumir este argumento, dado que como ya hemos dicho el importe de los daños y perjuicios debe ser acreditado por la parte que los reclama, sin que se haya indicado -ni siquiera como referencia-, a cuánto ascienden esos intereses o cual ha sido realmente la depreciación de la vivienda, circunstancias por otro lado que en nada afectarían al fondo del asunto, y que no es otro que la interpretación de la cláusula sexta del contrato y su aplicación como base de la estimación de la demanda, lo que aparece recogido como segundo motivo del recurso.

SEGUNDO.- Con un argumento cuanto menos peculiar, califica la demandada la cláusula sexta del contrato como "gazapo" entendiendo que la misma no es aplicable al presente negocio jurídico de compraventa, dado que no tiene sentido prever consecuencias jurídicas para el retraso en el cumplimiento de la obligación de pago por el comprador, cuando no se puede incurrir en el mismo, considerando que solo se ha fraccionado en tres pagos el precio de la compraventa: la reserva, la firma del contrato y la firma de escritura con la subrogación de la hipoteca, y cuando ya en la firma del contrato en el que figura esa cláusula se han pagado dos de ellos.

La cláusula sexta del contrato refiere " la demora de los pagos convenidos en la estipulación cuarta, devengará a favor de la entidad vendedora el interés del 9 % anual y, si dicho retraso superase el plazo un mes, la sociedad vendedora podrá dar por resuelta la compraventa con pérdida por el comprador del 50 % de las cantidades entregadas a cuenta en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados a aquella estableciéndose este pacto como cláusula sancionadora sin otro requisito que la notificación fehaciente a dicho comprador. En su caso, además del interés señalado, el comprador deberá abonar los gastos de devolución y protesto", referencia esta última al retraso de menos de un mes con la aplicación del 9 % de interés, o de más de un mes si no hubiera optado por la resolución.

La cláusula cuarta anterior, recoge precisamente que los pagos convenidos y cuyo retraso origina esas consecuencias, son precisamente los tres indicados en el recurso: la reserva, la firma del contrato y la firma de escritura con la subrogación de la hipoteca. Habiéndose satisfecho dos a la firma del contrato, es evidente que el retraso o demora en el tercero si daría lugar a la aplicación de la cláusula, y es lo ocurrido en este caso, precisamente lo pactado en el contrato, habiendo el vendedor requerido para la firma de la escritura al comprador, y por tanto para el tercer pago, dando por resuelto el contrato tal y como se recoge en su carta de 24 de junio de 2009 (documento 2 de la demanda).

Por tanto el comprador, lo que ha invocado es el desistimiento voluntario asumiendo esa pérdida en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados dada la cláusula penal reflejada en el contrato, pactada entre las partes como " cláusula sancionadora sin otro requisito que la notificación fehaciente al comprador" , máxime cuando el mismo comprador ha dado por resuelto el contrato (carta de 24 de junio 2009), precisamente por no atender el requerimiento a la firma de escritura, o lo que es lo mismo, no hacer frente al tercer pago pactado en la cláusula cuarta.

TERCERO.- La extinción de las relaciones obligatorias puede originarse por los siguientes supuestos:

1- Por el logro pleno de la finalidad económica pretendida por las partes de la relación obligatoria y agotamiento de todos los efectos buscados, al haber quedado plenamente satisfechos los intereses de las partes y ejecutadas todas las obligaciones previstas.

2- Por el denominado contrato extintivo (mutuo disenso o desistimiento mutuo), como negocio jurídico celebrado por las partes para extinguir la relación obligatoria.

3- Por cumplimiento del término final o de la condición resolutoria expresa, establecidos por las partes.

4- Por el ejercicio de la facultad de resolución reconocido, bien por ley, bien por el propio negocio jurídico, a alguna de las partes.

5- Por confusión en una sola persona de las posiciones jurídicas de las partes de la relación obligatoria.

La facultad de resolución contractual puede ser de ejercicio enteramente libre (desistimiento unilateral o denuncia), o fundada en la concurrencia de una justa causa especialmente contemplada en la ley o en el propio contrato como presupuesto del ejercicio de la extinción de la relación (resolución por incumplimiento, por imposibilidad sobrevenida o por extraordinaria modificación sobrevenida de las circunstancias). Partiendo de lo anterior -y con independencia de la facultad resolutoria implícita en todas las obligaciones recíprocas, conforme a lo establecido por el artículo 1124 del Código Civil , para el caso de uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe- ha de tenerse presente que, conforme a lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil , perfeccionados los contratos por la concurrencia del consentimiento de ambas partes, éstas quedan obligadas no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley.

El desistimiento puede definirse como la resolución unilateral del contrato por una de las partes contratantes sin otro motivo ni justificación que su mera voluntad, siendo en este caso la parte que ha desistido del contrato la compradora. Nos encontramos con un incumplimiento de la obligación imputable a una de las partes, el comprador, junto a un hecho no discutido, el cumplimiento de las obligaciones correspondientes al vendedor que no ha sido objeto del debate. Y así efectivamente viene redactada la demanda, en la que se solicita una reclamación de cantidad por incumplimiento contractual propio, es decir precisamente quien incumple es la parte que reclama, en la cuantía del 50 % de la cantidad que consta ha sido entregada para la compra de la vivienda.

La cuestión se centra en determinar los efectos liberatorios en supuestos de obligaciones sinalagmáticas por incumplimiento de una de las partes de su prestación y ver concretamente en este caso si este supuesto está previsto en el contrato. Y entendemos que se ha producido el supuesto previsto en la cláusula sexta, que es el retraso en más de un mes de alguno de los pagos, en este caso el tercero, ante la incomparecencia de la parte compradora a los requerimientos para la firma de la escritura, teniendo además en cuenta la manifestación expresa de desistimiento del contrato por el comprador mediante carta de 25 de febrero de 2010 y la previa resolución expresa del contrato hecha por el vendedor en la carta de 24 de junio de 2009.

Las consecuencias de la resolución en estos términos no pueden ser otros que los de la cláusula penal prevista en la estipulación sexta del contrato, cláusula convenida bajo el principio de la autonomía de voluntad de las partes - artículo 1255 CC - y como indemnización de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del comprador. Pero es más, en dicha estipulación se señala que esas cantidades perdidas por el comprador (el 50 % de lo entregado) los son en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados a aquella, por lo que esta cantidad entregada funciona a modo de garantía del cumplimiento del contrato, de manera que si el mismo se incumple, la sanción por el referido incumplimiento, esto es, los daños y perjuicios que prevé el artículo 1124 CC , serán los indicados en el contrato a modo de cláusula penal o sancionadora, como literalmente recoge el contrato, habiendo manifestado el vendedor precisamente su voluntad resolutoria del contrato (carta de 24 de junio 2009) al no escriturar el comprador, esto es, no hacer frente al tercer pago pactado y sin que sea posible añadir otros, que por otro lado no se han acreditado como hemos indicado en nuestro fundamento primero.

CUARTO.- En cuanto a la interpretación conjunta de ambas estipulaciones en concordancia con las demás establecidas en el contrato para conocer la voluntad real de las partes al suscribirlo, a la que se refiere el fundamento segundo del recurso numeral (iii), la Sentencia del Tribunal Supremo número 967/2006 (Sala de lo Civil , sección 1), de 10 octubre señala: "Afirma la sentencia de 30 de noviembre de 2005 que el art. 1281 del CC recoge y proclama las grandes normas de la hermenéutica contractual, que doctrinalmente pueden resumirse en tres principios esenciales, como son:

a) el principio de tomar en cuenta la voluntad común de las partes contratantes;

b) el principio de autoresponsabilidad de dichas partes contratantes;

c) el principio de confianza, buena fe en ellas ( STS 6 de febrero de 1998 ).

Aunque haya de partirse de las expresiones escritas, la interpretación de la relación creada no puede anclarse en su sentido riguroso o gramatical y ha de indagarse la intencionalidad, es decir, lo que en realidad quisieron las partes al contratar ( SSTS 21 de abril de 1993 y 30 de octubre de 2002 ). La intención común de las partes de cuya indagación se trata no se puede encontrar en una cláusula aislada de las demás, sino en el todo orgánico que constituye el contrato ( STS 30 de noviembre de 1964 ), lo que obliga a utilizar otros medios hermenéuticos, como el de la totalidad expresamente reconocido en el art. 1285 del Código Civil ( SSTS 18 de junio de 1.992 y 20 de febrero de 1996 )"

Como lo hacen las SSTS de 4 y 10 de marzo de 1986 , 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990 , entre otras, el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el artículo 1.281 , 1 CC , aplicable cuando son claros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 CC , de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281, las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado.

Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289 CC , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del art. 1281, de tal manera que las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 2 de noviembre de 1983 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , 10 de enero , 5 de febrero , 2 de julio y 18 de septiembre de 1985 , 4 de marzo , 9 de junio y 15 de julio de 1986 , 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras). En todo caso, es claro que cualquier oscuridad debe interpretarse siempre en perjuicio de la parte que ha confeccionado o a instancias de la cual se ha incluido la cláusula que incurra en oscuridad o suscite incertidumbre.

La estipulación sexta recoge la facultad del vendedor de declarar resuelto el contrato, reteniendo el 50% de lo entregado, en caso de incumplimiento por el comprador de la obligación de pago del precio aplazado en los vencimientos correspondientes, en este caso no acudir a firmar escritura pública en la fecha establecida que suponía el tercer pago, sancionándose el incumplimiento de la obligación pactada.

Hay que recordar, que la obligación con cláusula penal es aquella cuyo incumplimiento se sanciona con una pena convencional, entendiendo por ésta la sanción que ha de sufrir el deudor -aquí el comprador- en el caso de incumplimiento de la obligación. Como recoge la SAP Madrid de 12 de julio de 2011 , " Aun cuando existen muchas similitudes entre las arras y la cláusula penal, existe entre ambas una diferencia fundamental que alcanza a distinguir todos los tipos de arras de todos los de cláusula penal: las arras consisten necesariamente en una entrega real de las mismas; sin entrega no hay arras. La cláusula penal u obligación penal es, por definición, una relación obligatoria, el compromiso de realizar una determinada prestación, que garantiza o asegura otra obligación principal. La cláusula penal tendría también el carácter que las partes hayan querido concederle; sustitutoria o cumulativa, o incluso multa penitencial, que permita desistir del contrato. Frente a la estipulación, tan habitual en la práctica, por la que en caso de incumplimiento se permite al acreedor quedarse con las cantidades que el deudor haya entregado previamente a cuenta del precio, sorprendentemente parece plantearse la duda de si es una cláusula penal o un pacto de arras. Alguna sentencia del Tribunal Supremo ha calificado esos pactos de cláusula penal. Sin embargo, la entrega que se realiza como pago parcial del precio de una cosa, en la que se estipula que, cumpliendo el contrato, se descontará del total que haya de pagar, y que, incumpliéndolo, podrá retenerla el vendedor (con carácter penal sustitutorio, cumulativo, o con carácter penitencial), es con toda seguridad un pacto de arras, se utilice o no tal nombre para designarlo" .

Continua la misma sentencia indicando que " La STS de 9 de octubre de 1989 tenía como tema principal de discusión el sentido de una cláusula incluida en un contrato de compraventa de inmuebles. Dicha cláusula decía textualmente lo siguiente: «Si la compradora no cumpliese lo pactado en el plazo establecido en el apartado tercero (se refiere a la entrega del resto del precio) se dará por resuelto el contrato de compraventa perdiendo la señal de dos millones de pesetas entregada a la empresa vendedora». Para nuestro Tribunal Supremo esta cláusula está bien calificada al declarar, como hizo la Audiencia, que: «se trata de una cláusula en la que se da a la cantidad entregada por la compradora la doble finalidad de formar parte del precio y de servir de liquidación de los perjuicios ocasionados en caso de incumplimiento del contrato por la compradora, que en tal caso perdería la suma entregada». Parece obvio que aquí lo que ha hecho nuestro más alto Tribunal es definir un pacto de arras penales liquidatorias de los daños, a las que llama cláusula penal, para negar con mayor facilidad lo que se había dicho en primera instancia, que se trataba de arras penitenciales. Pero la sentencia mencionada no es la única que hace ese tipo de afirmaciones, pues la de 19 de junio de 1979 dice algo similar. En ella el Tribunal Supremo entiende que la cantidad entregada a cuenta del precio de una compraventa a realizar (175.000 pesetas), y que el juzgado calificó de arras penales, es una cláusula penal. Dice así la sentencia: «como así lo convinieron los contratantes en lícito ejercicio del principio de autonomía de la voluntad, y aplicando la función liquidatoria que usualmente le viene atribuida a la stipulatio poenae, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1.152 y 1.153 del C.C ...». Es cierto que nos encontramos en el ámbito de la autonomía de la voluntad de los contratantes, y también que es posible pactar una cláusula penal que sustituya la indemnización de los daños y perjuicios causados con el incumplimiento, pero es que los contratantes no solamente han pactado, sino que han pactado y realizado una entrega, y lo que sí está fuera del ámbito de su autonomía de la voluntad es cambiar la naturaleza de su acuerdo" .

En este caso nos hallamos ante una cláusula penal dado que lo convenido y lo que se pactó era que si el comprador no pagaba las cantidades aplazadas, en este caso el tercer pago que correspondía con el otorgamiento de la escritura pública, tales serían las consecuencias económicas de ello, la pérdida del 50 % de las cantidades entregadas, y tal y como recoge el artículo 1152 CC , " en las obligaciones con cláusula penal la pena sustituirá a la indemnización de daños y abono de intereses en el caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiese pactado " Habiéndose pactado que la demora en más de un mes en el pago facultaba al vendedor a resolver, sin otro requisito que la notificación fehaciente al comprador, notificación realizada mediante la carta de 24 de junio de 2009, y que el 50% de las cantidades entregadas por el comprador lo son en concepto de indemnización por los perjuicios ocasionados a aquella, procede la confirmación de la sentencia .

QUINTO.- El rechazo total de las pretensiones del apelante debe llevar a la imposición a éste de las costas procesales, conforme a los artículos 398,1 y 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin que existan serias dudas de hecho o derecho que hubieran podido fundamentar la solución contraria.

Por todo lo anterior, vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

PRIMERO.- Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación sostenido por la entidad mercantil PROMAGA SAU, contra la Sentencia de fecha 25 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de La Línea de la Concepción, en el Juicio Ordinario número 353/10 de los suyos, CONFIRMÁNDOLA en su integridad.

SEGUNDO.- Imponemos al apelante el pago de las costas procesales exigibles causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio literal al Rollo de Sala, y se notificará a las partes con expresión de los recursos que contra la misma puedan caber, juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.