Sentencia Civil Nº 76/2012, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 33/2012 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 76/12 .-

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. José María Magaña Calle

Magistrados:

D. José María Morillo Velarde Pérez

D. José Antonio Carnerero Parra

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: 1ª Instancia de Aguilar de la Frontera

Autos: Modificación de medidas 578/2010

Rollo nº 33

Año 2012

En Córdoba, a veintidós de marzo de dos mil doce.

Vistos por la Sección Segunda de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por don Rodolfo , representado en esta sede por la Procuradora doña Asunción Albuger Madrona y defendido por la Letrada doña María Dolores Tirado Herrero; siendo partes apeladas el Ministerio Fiscal y doña Ariadna , representada por la Procuradora doña Elena María Cobos López y defendida por la Letrada doña María del Carmen Roldán García.

Es Ponente del recurso D. José María Morillo Velarde Pérez.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El día veinticinco de octubre de dos mil once el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« Debo desestimar y desestimo la demanda reconvencional, así como la demanda principal, y en consecuencia, debo acordar y acuerdo ratificar las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo nº 30/2011, sentencia de fecha 18 de abril de 2007, dictada por este Juzgado.

Cada parte abonará sus propias costas.»

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, que con posterioridad y en virtud del traslado conferido fue interpuesto en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo al Ministerio Fiscal y a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación el día quince de marzo de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo de lo establecido en los artículos 90 del Código Civil y 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la parte demandante instó la modificación de las medidas definitivas acordadas en anterior sentencia que decretó la disolución del matrimonio por divorcio de los litigantes.

La citada alteración se refería al importe de la pensión alimenticia, que en la actualidad asciende a doscientos sesenta y dos euros con noventa y un céntimos, establecida a favor de sus dos hijos menores, que quedaron bajo la guarda y custodia de la progenitora, con rebaja de la misma a ciento veinte euros, esto es, sesenta euros por hijo.

La razón de ser de dicha modificación se expuso en los ordinales tercero y cuarto de la demanda, y hace alusión a la disminución de ingresos del demandante como consecuencia de su actual situación de desempleo, la formación de una nueva familia, con el ulterior nacimiento de otro hijo, que agravaban la posición económica del mismo, al tener que hacer frente a dos préstamos hipotecarios.

La demandada, mediante reconvención, introdujo una petición autónoma de modificación del régimen de visitas a fin de que se suprimiera la pernocta de los menores en el domicilio que comparten su progenitor y la nueva esposa de éste, en atención al supuesto mal trato dispensado por ella a los hijos de los litigantes y a la propia reconviniente.

La sentencia de instancia desestimó tanto la demanda principal como la reconvención, con cuyo pronunciamiento la demandada se ha aquietado, rechazando que haya quedado acreditada la modificación interesada y no considerando suficiente el nacimiento de un nuevo hijo a tal fin, que no ha de repercutir en los derechos de los otros hijos.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación el recurrente incide sobre la influencia que en esta materia ha de tener el nacimiento de nuevos hijos, contemplándola desde la perspectiva del principio constitucional de la igualdad de éstos independientemente de la clase de la filiación, principio que este tribunal asume sin ningún tipo de objeciones, habiendo llegado a afirmar que en el mecanismo de la disolución del vínculo matrimonial por causa de divorcio, facilitado en la última reforma del Código Civil, subyace, entre otros, el propósito de favorecer la reconstrucción de la vida sentimental de las personas, que naturalmente puede conducir a una nueva generación, que debe traer consigo necesariamente su consideración a los efectos de equilibrar las cargas derivadas de ella sin sujeción, por tanto, a los requisitos establecidos para la modificación de las medidas fijadas en anterior resolución recaída en procedimiento matrimonial; y ello tanto por aplicación del citado principio como por el de satisfacción del interés del nuevo hijo, cuyos medios de subsistencia han de ser igualmente dignos sin que pueda ser óbice a esta circunstancia el carácter voluntario de la generación.

Ahora bien, también es doctrina de esta Sala que en circunstancias semejantes habrán de quedar acreditados no solamente los medios de vida e ingresos de quien solicite la modificación sino también de quien sea el otro progenitor del nuevo hijo, de suerte que la disminución procederá cuando la suma de ambos no pueda acoger una subsistencia digna de éste, sin que quepa contemplar exclusivamente los ingresos del progenitor común de todos ellos, porque el principio de igualdad se aplicará en su genuina esencia cuando la circunstancias de los mismos sean parejas.

En este sentido, ningún dato se ha proporcionado sobre el particular, por lo que la Sala no está en condiciones de apreciar si existe una alteración sustancial de las circunstancias anteriores en la medida que se deduce de los párrafos que preceden; resultando así que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de sufrir el demandante las consecuencias de esa laguna probatoria.

Por otra parte, se insiste en el recurso de apelación en que ha quedado acreditada la disminución de ingresos del apelante, que ha pasado de percibir mil euros en el momento de divorcio a tan sólo cuatrocientos cuarenta y seis mensuales, en concepto de prestación de desempleo.

Pero aquí este tribunal acoge el criterio expresado por la juzgadora de instancia en el sentido de que ya la pensión establecida en su día se encuentra por debajo de lo que la jurisprudencia denomina el mínimo vital irreductible, que oscila sobre los ciento cincuenta euros por hijo, salvo situaciones de extrema penuria que, por razón de lo dicho anteriormente, aquí no se acreditan al desconocerse la situación económica de la nueva familia formada por el recurrente.

Independientemente de ello, no consta que haya existido una real y efectiva alteración de aquellas circunstancias porque el examen del informe de vida laboral del apelante ya pone de relieve una trayectoria salpicada de altas y bajas continuas, con transitorias situaciones de desempleo, que parecen más bien ligadas a la particular naturaleza de los contratos ligados a la ejecución de obras, antes que a una situación definitiva, por lo que también aquí existe una carencia probatoria que ha de jugar igualmente contra el demandante.

Por tales razones el recurso ha de ser desestimado.

TERCERO.- Las costas del recurso han de ser impuestas a la parte recurrente, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos mencionados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Rodolfo contra la sentencia dictada con fecha veinticinco de octubre de dos mil once por el Juzgado de 1ª Instancia de Aguilar de la Frontera , cuyo fallo se confirma sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.